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Etude systématique du contrôle judiciaire sur certaines clauses du contrat de travail

Date : 18-19/10/2013

Lieu :  Avignon

Organisateurs :  Marie-Cécile Escande-Varniol

Programme : Le contrôle des clauses du contrat de travail par le juge national (français ou allemand)

par Marie-Cécile Escande-Varniol

 

Cette rencontre fut placée sous le signe du deuil, Meinhard Zumfelde, fondateur du groupe, mais surtout notre ami très cher s’est éteint le 27 septembre 2013, à la suite d’une longue et cruelle maladie. Gerhard Binkert, Bruno Silhol et Corinne Sachs Durand ont fait revivre, pour les membres qui le connaissaient moins, le juge du travail, le professeur associé à Cergy, les débuts du GEFACT. S’y sont ajoutés les témoignages émouvants de quelques doctorants, Lukas Depenkemper, Fabiola Mondo, qui doivent beaucoup à leur rencontre avec « Zum », un professeur pas comme les autres… Nos pensées se tournaient également vers Hélène, sa compagne et son soutien jusqu’au dernier souffle.

Comme convenu lors de notre dernière rencontre à Würzburg en mai dernier, les journées de travail d’Avignon ont été consacrées aux clauses relatives à la rémunération, aux clauses d’objectifs, et aux clauses de mobilité géographiques et fonctionnelles du contrat de travail((1)).

Au préalable, Patrick Rémy avait transmis un texte conséquent et essentiel pour comprendre les fondements du contrat de travail dans les deux pays, la légitimité des clauses et le contrôle judiciaire dont elles font l’objet de part et d’autre du Rhin. Il doit servir de cadre de référence à l’ensemble de cette étude.

Les clauses relatives à la rémunération

La situation allemande a été présentée par Daniele Reber et Fabiola Mondo, la situation française par Pierre Bailly.

Dans les deux pays ces clauses sont courantes et recouvrent des réalités diverses : primes diverses, 13ème mois, clauses de bonne fin ou de variabilité de la rémunération.

Danièle Reber précise d’abord qu’en Allemagne, le problème se pose de la validité des clauses de révocation inscrites dans les contrats, par lesquels l’employeur se réserve le droit de révoquer unilatéralement un élément de la rémunération prévu par les contrats (mécanisme propre au droit all, cf. texte de P. Rémy).

Danièle expose le cas d’un électricien qui avait signé un contrat-type prévoyant un salaire fixe ainsi qu’une prime et le remboursement des frais de transport, mais assoti d’une clause de révocation. Lorsque l’employeur a fait l’usage de cette clause pour révoquer la prime et le remboursement des frais de transport, le salarié a saisi le juge en nullité de la clause de révocation. La Cour d’appel a validé cette révocation et la Cour fédérale a confirmé cette solution (11/10/2006, 5 AZR 721/05), considérant que la clause de révocation est valable si le contrat lui même prévoit des raisons objectives ou raisonnables de mise en œuvre. La clause ne peut en tout étét de cause permettre de faire descendre le salaire au-dessous de la celui que fixe la convention collective, ni le baisser de plus de 25%. Le juge opère donc une pondération des intérêts.

Dans une situation similaire, il est probable que le juge français prononcerait la nullité pure et simple d’une telle clause sur le fondement de l’article 1174 du code civil.

Fabiola Mondo nous a exposé deux cas relatifs aux clauses de bonne fin

Un salarié qui travaillait comme négociant en titre recevait 4500 euros par mois et avait reçu, trois années consécutives, des promesses de primes de 30 000 à 50 000 euros, reportées chaque année et sous condition de maintien dans l’emploi. Le contrat fut rompu quinze jours avant la date du terme fixé. L’employeur refuse donc de verser les primes.

La Cour fédérale a considéré que la situation était très désavantageuse pour le salarié ; celui-ci doit donc recevoir l’intégralité des sommes promises. L’abus est constitué par l’atteinte portée à la liberté du travail : si le salarié démissionne avant la fin de la troisième année il ne touche pas la prime, alors que l’employeur a reporté les versements d’année en année. Cependant, les clauses de fidélité sont valables et l’employeur peut les révoquer à condition de ne pas multiplier les conditions. Ici il s’agissait d’une clause mixte : récompense et fidélité. Ces clauses n’échappent pas au contrôle du juge. La sanction revient à priver la clause d’une partie de son efficacité en raison de son caractère abusif. On peut parler de nullité partielle.

Dans le deuxième cas évoqué, la rémunération du salarié se composait d’un fixe et d’une part variable, constitué de commissions sur vente. Une clause prévoyait qu’en cas de rupture le salarié ne toucherait que la moitié de la prime sur les ventes conclues avant le départ du salarié mais réalisées après. Le BAG a considéré que la clause est abusive : le travail a été effectué, il doit être rémunéré. La clause est donc nulle.

Pierre Bailly présente une affaire française similaire :

Soc. 30 novembre 2011, n° 09-43183 et 09-43184 Suite à la rupture de leurs contrats, des salariés contestaient une stipulation de leur contrat de travail selon laquelle « en cas de rupture du contrat de travail, aucun élément de rémunération variable ne leur serait dû au titre du chiffre d’affaires encaissé après la date de leur départ et que tout élément de rémunération variable éventuellement dû serait définitivement soldé à ce moment », cette clause les privant du versement de la commission qui leur aurait été due pour les affaires qu’ils avaient conclues avant la rupture du contrat. La Cour de cassation rejette le pourvoi de ces salariés, considérant que « les clauses dites de bonne fin sont licites dès lors qu’elles ne privent le salarié que d’un droit éventuel et non d’un droit acquis au paiement d’une rémunération ».

La solution française, face à des faits similaires est radicalement différente. Là encore, le raisonnement des juges n’a pas le même fondement : validité ou équité ? Pour le juge français, la clause est licite, elle doit recevoir application, même si les salariés perdent une partie de la rémunération pourtant bien exécutée, et alors même que la cause de la rupture est due à une décision de l’employeur, il s’agissait de licenciements économiques donc non inhérent à la personne du salarié. Bien qu’il s’en défende, le juge français fait peser le risque économique sur le salarié, au prétexte d’une clause contractuelle considérée comme licite.

Une autre affaire française confirme cette position très « contractualiste » :

A propos d’une clause de rémunération variable, la Cour de cassation a eu à connaître (Soc. 2 juillet 2002) d’une affaire dans laquelle un salarié était rémunéré en partie par un salaire fixe, l’autre partie étant constituée par une prime dépendant des résultats de l’entreprise. Le chiffre d’affaires de l’entreprise ayant baissé, la part variable en a subie les conséquences. Le salarié plaide que c’est une cause indépendante de sa volonté et qu’il ne devrait pas supporter le risque économique de l’entreprise. Cependant la Cour de cassation considère que la clause est valable, car elle est fixée sur la base de critères objectifs, indépendants de la volonté de l’employeur, respecte le minimum légal et ne fait pas supporter le risque économique de l’entreprise sur le salarié.

On voit que les solutions reposent sur des raisonnements très différents : là où le juge allemand raisonne en équité et élimine les clauses abusives, le juge français cherchent les critères objectifs. Il semble surtout que le juge français reste attaché à la validité intrinsèque de la clause, tandis que le juge allemand s’intéresse à la mise en œuvre de la clause, l’approche est plus concrète.

Les clauses d’objectifs

La situation allemande a été présentée par Gerard Binkert et la situation française par Bernard Chauvet.

Dans les deux pays, les clauses d’objectifs concernent essentiellement la rémunération des cadres et des commerciaux. Héritières des primes de rendement courantes dans la production industrielle, elles s’en diffèrent par leur caractère individuel et contractuel (il existe des primes collectives, mais issues d’autres sources elles ne sont pas étudiées ici). Elles constituent une variante des clauses de variabilité des rémunérations. Ces clauses correspondent un mode de management « moderne », dit par objectifs, dont la finalité est de s’affranchir du référent horaire de travail et de trouver là un moyen de stimuler la productivité des salariés. Dans les deux pays considérés, la validité de ces clauses n’est pas mise en doute.

Gerhard Binkert nous donne quelques précisions quant à l’analyse de ces clauses par le juge allemand, avant d’exposer des cas jurisprudentiels.

La clause, bien qu’inscrite dans le contrat peut révéler une volonté unilatérale de l’employeur. Le juge doit donc vérifier son caractère négocié et consensuel. Ensuite, il s’intéresse à la détermination des objectifs qu’elle contient, ils doivent être fixés de manière précise, raisonnable et réaliste.  Là encore, le juge allemand rejette l’application des clauses qu’il considère abusive et se prononce en équité, comme le montrent les exemples qui suivent.

BAG 20 mars 2013 – 10 AZR 8/12 : le contrat de travail d’un cadre de banque prévoyait que son salaire de base serait de 75 000 euros, auquel s’ajouterait une prime fixée annuellement en fonction des résultats du salarié, de son comportement dans son groupe et du bénéfice de la banque. Cette prime s’élève entre 0 et 200% d’une base fixe de 16 000 euros (soit entre 80 000 et 112 000 euros par an). En 2008 la banque se trouve en grandes difficultés et ne verse aucune rémunération au rendement. Le salarié réclame sa prime.

La Cour fédérale déboute le salarié, considérant que la prime n’est pas prédéterminée, que la banque se réservait le droit de la fixer chaque année en fin d’exercice et qu’un pourcentage nul était prévu. La Cour considère que compte tenu de la crise fondamentale de la banque, le refus de verser la prime était justifié.

BAG 14 novembre 2012 – 10 AZR 783/11 : un salarié collaborateur d’un cabinet d’experts comptables était rémunéré selon un salaire fixe (60%) et une part variable (40%). La part variable est fixée en fin d’année selon l’atteinte des objectifs. En 2008/2009 la prime avait été de 700 000 euros, en 2009/2010 de 520 000 euros, le salarie fixe restant constant à 440 000 euros. Le salarié conteste donc cette baisse et le non respect du pourcentage promis.

La Cour fédérale considère qu’il n’y a pas de droit à une augmentation annuelle de la part variable qui peut diminuer d’une année sur l’autre. Elle précise qu’il ne peut y avoir de modification unilatérale, donc la prime ne peut descendre en dessous du pourcentage promis. La fixation de la prime par l’employeur est un droit issu du contrat lui-même et soumis au contrôle du juge qui doit vérifier que les objectifs étaient connus et atteignables, l’employeur supportant la charge de la preuve que ces objectifs sont atteignables.

BAG 29 août 2012 (10AZR 385/11) Il s’agissait d’un cadre dirigeant d’une banque, dont le salaire était de 16 000 euros par mois, auquel s’ajoutait une prime annuelle d’un montant variable, entre 250 000 et 300 000 euros. En 2008 le salarié accepte un avenant soumettant le versement de la prime à l’atteinte d’objectifs individuels et collectifs, dont le montant sera fixé par le directoire. En 2008, la banque affiche un résultat négatif de 6,5 milliards d’euros, le directoire décide de ne pas verser de primes. Le salarié saisit la juridiction du travail.

La Cour fédérale, réformant l’arrêt d’appel, considère que le salarié n’a pas droit à la  prime. Certes, elle était prévue par l’avenant et soumise à l’atteinte d’objectifs, l’employeur ne peut donc pas la modifier unilatéralement ; mais le versement de la prime était soumis à la décision du directoire. Celui-ci a du rendre une décision équitable et raisonnable, fondée sur d’autres faits que l’avenant, en l’occurrence les résultats négatifs de la banque. Cette décision s’impose au juge comme équitable.

BAG 11 août 1998 – 9 AZR 410/97 (CA Düsseldorf du 21 octobre 2009 dans le même sens) : Il s’agit d’un salarié qui a des fonctions de vendeur dans une entreprise de construction mécanique. Il perçoit un salaire fixe et des primes en fonction de ses ventes. L’entreprise connaît de graves difficultés et cesse la production de machines. Le salarié qui n’a plus rien à vendre réclame néanmoins le paiement de ses primes.

La Cour fédérale accède à la demande, considérant que c’est l’entreprise qui est responsable du manque à gagner du salarié et qu’elle ne peut faire peser le risque économique de l’entreprise sur celui-ci. La prime est due et doit être sur la moyenne des mois précédents. Il ne s’agissait pas ici d’une prime d’objectifs à proprement parler, mais on peut penser que si tel avait été le cas, la solution aurait été la même car elle est fondée sur la responsabilité de l’entreprise.

L’ensemble de ces décisions montre que le contrôle du juge allemand ne porte pas tant sur le contenu de la clause que sur l’interdiction de modification unilatérale d’une part et sur la recherche de la transparence et de l’équité d’autre part. La marge d’appréciation du juge est d’autant plus grande qu’il s’agit de rémunérations jugées complémentaires, ce qui explique les décisions relatives aux cadres des banques dans le contexte de la crise de 2008.

En Allemagne c’est donc la recherche d’équité dans l’exercice du pouvoir patronal qui domine le contrôle judiciaire, ce n’est pas le cas en France.

Bernard Chauvet précise que l’examen commence par le contrat. La clause d’objectifs qui fait varier une part de la rémunération du salarié doit être fixée contractuellement, les résultats attendus connus du salarié, liés à des éléments objectifs, dépendant de l’action du salarié et raisonnablement atteignables. L’employeur doit mettre le salarié en situation d’atteindre ces objectifs et ne peut lui faire supporter le risque économique de l’entreprise. En aucun cas la rémunération ne peut être inférieure au minimum légal ou conventionnel, et le juge peut fixer le montant de la part variable si l’employeur ne le fait pas.

Quelques illustrations sont présentées a travers des décisions récentes de la Cour de cassation française :

Cass. Soc. 29 juin 2011, n° 09-65710 P Un ingénieur dont le contrat prévoyait une rémunération de 60 000euros par an, composée à 60% d’un fixe et 40% d’une part variable selon l’atteinte des objectifs fixés, a démissionné au bout de 3 ans, les objectifs n’étant pas fixés annuellement, la part variable n’était pas fixée. La Cour de cassation considére que l’employeur a commis une faute qui est à l’origine de la rupture (rupture aux torts de l’employeur) et que le juge est compétent pour fixer les objectifs, et donc la prime, même si le salarié n’aurait pas atteint ces objectifs.

Cass. Soc. 10 juil. 2013, n° 12-17921 Un salarié avait été embauché comme directeur administratif et financier avec une période d’essai de 3 mois renouvelable une fois ; sa rémunération brute est fixée à 80 000 euros plus une prime annuelle variable de 10 000 euros, sans précision sur son échéance. Après 3 mois le salarié refuse le renouvellement de l’essai et réclame la prime. Les juges considèrent que la totalité de la prime est due, car la part variable dépendait d’un acte unilatéral de l’employeur sans précision sur la période de versement.

Ces illustrations montrent que le rôle du juge est important pour fixer et contrôler le versement de la prime. L’analyse ne résulte pas d’un jugement en « équité », mais d’une application stricte, quasi rigide des éléments contractuels, le pouvoir de l’employeur est soumis aux engagements contractuels et restreints dès lors que les éléments de la rémunération sont en cause.

A travers ces deux démonstrations on voit clairement les différences d’approche entre le juge allemand qui laisse une part importante au pouvoir de l’employeur, limité par l’abus et la recherche de l’équité, tandis que le juge français, s’attache à une analyse exégétique du contrat et contrôle strictement l’exercice du pouvoir unilatéral de l’employeur lors de la mise en œuvre de ces clauses.

Les clauses de mobilité

Sur cette question, la situation allemande est présentée par Hans-Georg Nielsen et la position française par Marie-Cécile Escande-Varniol.

Hans-Georg rappelle qu’en Allemagne, on retrouve encore ici l’article 106 de la loi sur l’industrie et l’artisanat qui dispose que « l’employeur peut déterminer le contenu, le lieu et l’heure de la prestation de travail en toute équité (à sa discrétion) dans la mesure où ces conditions de travail ne sont pas déterminées par le contrat de travail, les dispositions d’un accord d’entreprise ou d’une convention collective applicable ou par des prescriptions légales. Ceci vaut également pour le comportement et l’ordre des salariés dans l’entreprise. Dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire l’employeur doit prendre en compte les handicaps des salariés. ».

On retient que ce texte est applicable à toutes les clauses du contrat, dont celles portant sur le lieu de travail. Il pose une sorte de hiérarchie : si la loi contient des dispositions elle est applicable en priorité, sinon c’est le contrat s’il contient des clauses claires, précises et autonomes, ou bien la convention collective. En l’absence de texte, le pouvoir discrétionnaire de l’employeur peut s’exercer, à condition de le faire en équité, donc sous le contrôle du juge qui examine la situation concrète des parties. Il s’agit donc plutôt d’un pouvoir unilatéral que discrétionnaire.

BAG 13 juin 2012 – 10 AZR 296/11 : le contrat de travail d’une hôtesse de l’air en chef mutée de Hanovre (où elle vivait avec sa famille depuis plusieurs années) à Frankfurt/Main, siège de la société, contenait la clause suivante : « Le lieu de travail est en principe Frankfurt/Main. L’entreprise X… peut également affecter la salariée temporairement ou de manière durable selon une autre planification des routes et des horaires des vols, dans un autre lieu de manière temporaire, ou dans une autre filiale du groupe ». L’entreprise invoquait des nécessités économiques à l’appui de cette mutation.

La Cour fédérale a considéré que le lieu de travail n’était pas fixé contractuellement. Il n’y a donc pas lieu de faire un contrôle des clauses abusives (Art. 307 al 1 BGB). La licéité de la mesure de mutation relève d’un examen concret de la situation. En l’occurrence, la justification économique soutenue par l’entreprise est admise, il n’y a pas d’abus dans la mesure de changement de lieu de travail, la salariée savait qu’elle pouvait être mutée à Frankfurt/Main.

BAG 19 janvier 2011 – 10AZR 738/09 : Une salariée qui travaillait comme visiteuse médicale pour une entreprise pharmaceutique, avait la clause suivante dans son contrat : « Le lieu de travail comprend AB926 (référence interne d’une région déterminée). L’entreprise se réserve la possibilité de changer la répartition des régions ou l’attribution d’une région différente dans le cas où le service commercial se transforme ». A la suite de son congé maternité et d’un congé parental, la salariée est affectée dans une région assez éloignée de celle où elle travaillait auparavant et où elle avait son domicile familial.

La Cour fédérale considère également ici qu’il n’y a pas de lieu de travail contractuellement fixé, donc il n’y a pas lieu de contrôler la clause elle-même. Il faut appliquer l’article 106 et ne pas faire un contrôle du caractère abusif de la clause (Art. 307 al 1 BGB), mais un contrôle concret du pouvoir de l’employeur qui doit s’exercer équitablement.

BAG13 avril 2012 – 9 AZR 36/09 : Le contrat de travail d’un salarié engagé comme manager dans une entreprise de Bielefeldt contenait la clause suivante : « l’entreprise X… se réserve le droit de vous muter dans un autre lieu de travail et/ou dans une autre entreprise du groupe Y… conformément à votre qualification préalable et votre capacité à effectuer des travaux équivalents. Dans ce cas nous tiendrons compte de vos intérêts personnels d’une manière appropriée ».

Autres décisions topiques :

– BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09, NZA 2010, 1355
– BAG 13. April 2010 – 9 AZR 36/09 – NZA 2011, 64
– BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 471/08 – AP Nr 6 zu § 106 GewO
– BAG 13. März 2007 – 9 AZR 433/06 – DB 2007, 1985
– BAG 11. April 2006 – 9 AZR 557/05 – NZA 2006, 1149

On observe donc que l’interprétation des clauses de mobilité n’est pas différente de celle des autres clauses. La cour fédérale du travail considère régulièrement que la mention d´un lieu de travail associé à une clause contractuelle de mutation dans l´entreprise entière empêche la stipulation contractuelle du lieu de travail. (ceci peut être comparé avec la distinction théorique que la Cour de cassation française fait entre clause informative et clause contractuelle). Selon la Cour Fédérale, il n’y a pas de différence entre le cas où l´entrepreneur renonce à fixer un lieu de travail dans le contrat, et le cas où l´employeur fixe le lieu de travail dans le contrat et se réserve en même temps la possibilité d’affecter le salarié dans un autre lieu de travail. Dans ce dernier cas – selon la Cour Fédérale – il est précisé simplement que l´article 106 phrase 1 de la loi de l’industrie et de l’artisanat s´applique et que la mutation relève du pouvoir de l’employeur sous condition d’un contrôle d’équité. Ce contrôle exige une pondération complexe entre des intérêts contradictoires selon les principes et les valeurs de la constitution et des lois, les principes généraux de proportionnalité et d’adéquation et aussi les usages et l’exigibilité.

Pour rendre une décision, il faut prendre en compte toutes les circonstances du cas individuel. Cela inclut les avantages d´un règlement contractuel, la répartition des risques entre les parties, les besoins mutuels, les avantages et désavantages non contractuels, les conditions de fortune et de revenus, ainsi que les conditions sociales de vie comme les obligations familiales et les obligations alimentaires.

Il n’en demeure pas moins que si le lieu de travail est un élément essentiel du contrat de travail, révélé par la durée d’exécution du contrat ou par des circonstances concrètes particulières il y a lieu de faire application de l’article 307 al 1 phrase 1 BGB. Cependant la Cour fédérale se montre très prudente et circonspecte quant à cette interprétation, le pouvoir de l’employeur ne peut pas être limité seulement par l’écoulement du temps, il faut des arguments significatifs justifiant du caractère contractuel du lieu de travail.

Même si la clause de mutation concernant le lieu de travail n´est pas soumise á un contrôle d´équité la clause est soumise à un contrôle de transparence dans le sens de l’article 307 alinéa 1 phrase 2 BGB. En outre la clause ne doit pas être imprécise (trop vague), article 305 c alinéa 2 BGB. Les fixations concernant des rayons kilométriques permis et des préavis sont souhaitables mais pas obligatoires afin d´éviter un déséquilibre significatif c’est à dire un trop grand désavantage au sens de l’article 307 alinéa 1 phrase 2 du code civil allemand (BGB). Parce que – selon la Cour fédérale – le contrat de travail comme contrat à exécution successive exige une adaptation constante, qui ne peut pas être anticipée au moment de la conclusion du contrat. Les facteurs d’évolution dans le droit de travail sont tellement nombreux et divers que des prévisions fiables ne sont guère possibles.

La situation française :

La jurisprudence française opère une analyse en deux temps des clauses de mobilité : il faut d’une part que la clause soit valide et d’autre part, qu’elle soit mise en œuvre de manière licite. Cette double analyse se justifie par la durée du contrat à exécution successive et se fonde sur les exigences du Code civil en matière de validité des contrats (Art. 1129, 134) et sur les articles L. 1222-1 et L.1121-1 du code du travail.

Il n’y a pas de loi sur les clauses abusives dans les contrats de travail en France. Cependant, le juge neutralise les clauses qui révèlent un déséquilibre contractuel abusif. La grande différence entre les deux droits se trouve surtout dans la latitude accordée au pouvoir unilatéral de l’employeur. En France il n’y a pas de contrôle d’équité de ce pouvoir, le juge considère que l’employeur ne peut modifier le lieu de travail de manière significative de manière unilatérale. En cas de clause imprécise, les réponses seront divergentes de part et d’autre du Rhin. Encore que l’on observe que si les raisonnements sont radicalement différents, les solutions ne sont pas toujours très éloignées.

Validité de la clause de mobilité

  • Sur les conditions de validité de la clause :

le contrat de travail de M. X…, engagé le 8 septembre 1989 par l’Association interprofessionnelle d’aide à la construction (AIAC) Alsace-Lorraine, en qualité d’attaché de direction, prévoyait : “la nature commerciale de votre fonction implique la mobilité géographique de votre poste, dans la zone d’activité de l’AIAC Alsace-Lorraine et qui pourra, le cas échéant, être étendue en cas d’extension d’activité” ; qu’après avoir été nommé, en 1994, directeur adjoint de l’AIAC “région Alsace-Lorraine”, chargé du secteur de Metz, M. X… a été licencié le 18 décembre 2002 pour refus de mutation dans la région Rhône Alpes. La Cour de cassation juge le licenciement injustifié, considérant « qu’une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et qu’elle ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée » (Cass. Soc. 07/06/06 n°04-45846 P cassation)

Cette position de la Cour de cassation qui reste constante depuis. Les clauses qui ont un caractère indéterminé sont invalides.

Autres exemples :

« Clause de mobilité selon laquelle “ le contrat sera exécuté principalement à Interdiscount Internity CC Auchan RN 45 59410 Petite-Forêt et sur les différents sites d’Interdiscount. Toutefois il est bien entendu que pour des raisons touchant à l’organisation et au bon fonctionnement de l’entreprise, nous pouvons être amenés à modifier votre lieu de travail “, (…) la dite clause ne définissait pas de façon précise sa zone géographique d’application de sorte qu’elle était nulle et de nul effet ; » (Cass. Soc. 09/01/13 n°11-18790 Rejet inédit).

De même, une clause qui stipule que le salarié accepte par avance “toute mutation en tout lieu où le groupe Geodis est implanté en France et DOM/TOM, soit en son nom propre, soit par l’intermédiaire des sociétés filiales ou alliées” est nulle en raison de son indétermination (Cass. Soc. 20/02/13 n°11-27612 cassation inédit)

 

Le périmètre de validité de la clause se limite à l’entreprise :

« Un salarié ne peut accepter par avance un changement d’employeur » (Cass. Soc. 23/09/13 n°07-44200 P cassation) ; la clause stipulait que le salarié pourrait être amené à exercer ses fonctions dans toute autre société de Renault France automobile et que la mise en œuvre de cette clause donnerait lieu à rédaction d’un nouveau contrat de travail auprès de la société d’accueil

  • Conséquences du refus si la clause est valide :

« le refus, par le salarié dont le contrat de travail contient une clause de mobilité, de la modification de son lieu de travail constitue en principe un manquement à ses obligations contractuelles mais ne caractérise pas à lui seul une faute grave » (Cass. Soc. 23/01/08 n°07-40522 P cassation).

La clause peut être valide mais sa mise en œuvre poser certains problèmes : modification d’un autre élément du contrat de travail, abus du droit de la part de l’employeur, sanction dissimulée ou encore atteinte disproportionnée à la vie personnelle du salarié.

Mise en œuvre de la clause de mobilité

La mise en œuvre de la clause ne peut modifier un autre élément du contrat sans l’accord du salarié :

« M. X…, engagé le 10 juin 1998 en qualité d’agent de sécurité, est, à la suite du transfert de son contrat de travail à la société Laser, aux droits de laquelle se trouve la société ISS sécurité, devenu agent conducteur chien, avec une clause de mobilité stipulant qu’il pouvait être affecté sur l’un quelconque des chantiers de la région parisienne et acceptait par avance ses changements d’affectation ainsi que les modifications d’horaires, de prime de poste et de durée de trajet pouvant résulter d’une nouvelle affectation ; qu’après avoir contesté son affectation qui modifiait, pour le mois de juillet 2002, son horaire de nuit en horaire de jour, il a, le 13 septembre 2002, refusé de se présenter sur le site correspondant à son planning notifié le 30 août 2002, en indiquant être en attente d’une nouvelle affectation de nuit ; qu’il a été licencié le 15 novembre 2002

Lorsqu’elle s’accompagne d’un passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour ou d’un horaire de jour à un horaire de nuit, la mise en œuvre de la clause de mobilité suppose, nonobstant toute clause contractuelle ou conventionnelle contraire, que le salarié accepte cette mise en œuvre » (Cass. Soc. 14/10/08 n°07-40092 P cassation).

Sanction des usages abusifs

« ne s’étant pas rendu sur son nouveau lieu de travail, le salarié a été licencié le 1er avril 2008 “ pour non-respect de son planning de travail ( ….)

Le salarié avait avisé l’employeur du coût et de la durée des trajets entre son domicile et son nouveau lieu de travail, ainsi que de l’absence de transports en commun à la fin du travail journalier, la cour d’appel a pu décider que la mise en œuvre par l’employeur de la clause de mobilité était abusive » (Cass. Soc. 30/05/13 n°12-13608 rejet inédit).

 

  • La mise en œuvre de la clause ne peut masquer une sanction disciplinaire

« la mutation, constaté que cette sanction avait été notifiée à M. Stéphane X… en dehors de toute procédure disciplinaire et revêtait un caractère disproportionné, la cour d’appel, qui, ayant exercé les pouvoirs qu’elle tient des alinéas 1 et 2 de l’article L. 122-43, devenus les articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail, a annulé cette sanction, en a exactement déduit que le salarié était fondé à refuser cette mutation disciplinaire décidée dans de telles conditions » (Cass. Soc. 26/11/08 N°07-43781 inédit, voir aussi cass. Soc. 26 fév. 2013, n°11-25594).

  • La mise en œuvre de la clause ne peut pas porter une atteinte disproportionnée à la vie privée du salarié

« Vu l’article L. 120-2 devenu L. 1121-1 du code du travail, ensemble l’article 1134 du code civil ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que Mme X… a été engagée le 26 janvier 2001 par la société Pricewaterhouse en qualité de consultante, à temps complet, puis à temps partiel dans le cadre d’un congé parental à compter du 6 juin 2003, que le contrat de travail prévoyait que le poste était fixé à Marseille avec possibilité de déplacements en France et à l’étranger et qu’il pourrait être demandé à la salariée d’effectuer des missions justifiant l’établissement temporaire de sa résidence sur place ; que suite au refus de Mme X… d’accepter une mission en région parisienne pour une durée de trois mois, l’employeur l’a licenciée par lettre du 26 février 2004

Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si, comme le soutenait Mme X…, la mise en oeuvre de la clause contractuelle ne portait pas une atteinte au droit de la salariée à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » (Cass. Soc. 14/10/08 n°07-40523 P cassation).

Solution constante, dans laquelle les faits de l’espèce revêtent une importance particulière :

« Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher concrètement, comme il lui était demandé, d’une part si la mise en oeuvre de la clause de mobilité ne portait pas une atteinte au droit de la salariée, laquelle faisait valoir qu’elle était veuve et élevait seule deux jeunes enfants, à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché et d’autre part si la modification des horaires journaliers de travail était compatible avec des obligations familiales impérieuses, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » (cass. Soc. 13/01/09, n°06-45562 P).

En conclusion, on observe que si la Cour de cassation française s’intéresse aux conditions de mise en œuvre de la clause de mobilité pour tenir compte du caractère successif du contrat de travail (la mise en œuvre peut intervenir des après l’acceptation de la clause), l’analyse est très différente de celle qu’opèrent les juges allemands. D’une part la notion de clause abusive ne trouve pas ici le même écho et c’est plus souvent la mise en œuvre qui est jugée abusive que la clause elle-même. D’autre part, le contrôle s’apparente plus à celui d’un détournement de pouvoir (abus, fraude) qu’à une recherche d’équité dans l’exercice du pouvoir.

Quant à la validité, la clause de mobilité doit être précise et ne pas permettre à l’employeur d’étendre unilatéralement son pouvoir. L’article 1129 du Code civil, parfois visé par la Cour de cassation, exige que les contrats aient un objet déterminé. Une clause qui ouvre largement les lieux de mutation possibles ne répond pas à cette exigence. De plus, le contrat de travail est largement un contrat d’adhésion, les clauses spéciales sont généralement rédigées par l’employeur et sont rarement considérées comme essentielles par le salarié lors de l’embauche. De ce fait elle ne donne pas lieu à discussion jusqu’au jour de leur mise en œuvre. L’indétermination des zones de mutation confèrerait à l’employeur un pouvoir de modification unilatéral, ce que la Cour de cassation n’admet plus depuis 1998.

La prévisibilité des zones de mutation doit donc relever de simples « changements des conditions de travail ».

Quant à la phase de mise en œuvre de la clause, on trouve des conditions qui ne sont au final pas très différentes de celles qui seraient exigées dans d’autres circonstances : le pouvoir de l’employeur connaît toujours les mêmes limites : pas d’abus de pouvoir, pas de modification d’un élément du contrat de contrat de travail sans accord de l’autre partie, interdiction de contourner les règles d’ordre public (discipline) et interdiction de porter une atteinte inadéquate et disproportionnée aux droits des personnes (art. L.1121-1). Cette analyse sera la même dans le cas d’un salarié dont le contrat ne comporte pas de clause de mobilité et qui est muté dans une zone géographique proche.

Au final, on peut dire que la clause de mobilité, lorsqu’elle est valable, permet à l’employeur d’envisager des mutations dans d’autres zones d’emploi que celle dans laquelle le salarié est embauché, mais pour autant le lieu de travail est rarement contractualisé de manière précise.

La Cour de cassation décide en effet que  « la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d’information, à moins qu’il ne soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu. » (Cass. Soc. 03/06/03 n°01-40376 P rejet). Autrement dit, l’employeur garde un large pouvoir de gestion des lieux de travail de ses salariés. Une mutation d’un bout à l’autre de la région parisienne par exemple relève du pouvoir de gestion de l’employeur, l’impact du temps de trajet supplémentaire sur la vie personnelle du salarié étant rarement pris en compte. La Cour de cassation a eu l’occasion dans des arrêts récents de considérer que des mutations allant parfois jusqu’à 150km du lieu de travail antérieur « se situait dans le même secteur géographique » (Bordeaux – Dax = 157km Cass. Soc. 10 avril 2013 ; Marignane – Toulon = 87km,  Cass. Soc. 03/04/13 n°11-23678 rejet inédit ; Forbach – Marly en Moselle = 70km, Cass. Soc. 23 mai 2013). Ces décisions sont des arrêts de rejet, on peut peut-être surtout en déduire que la Cour de cassation laisse aux juges du fond le soin d’examiner concrètement le périmètre des zones géographiques concernées. Il n’en reste pas moins que la part de pouvoir de l’employeur est large et que le lieu de travail n’est plus réellement un élément contractuel par nature, avec ou sans clause de mobilité.

Il semble donc bien que malgré l’affirmation de l’interdiction de modification unilatérale des clauses par l’employeur, on ne soit pas très éloigné des solutions allemandes. Dans les deux cas une clause claire et précise recevra application et l’employeur peut la mettre en œuvre, sauf abus caractérisé (par application de la loi sur les clauses abusives ou de la théorie de l’abus de droit). Si la clause est imprécise, la situation est identique à l’absence de clause et doit être étudiée concrètement, en ce cas le pouvoir de l’employeur semble plus important en France qu’en Allemagne, mais comme on l’a vu, la jurisprudence française laisse une grande latitude à l’exercice de ce pouvoir tout en s’en défendant.

Les clauses relatives à la fonction du salarié, la mobilité fonctionnelle

La présentation de la situation allemande a été faite par Mathias Maul Sartori et Peeva Krassimira, la présentation française par Benjamin Dabosville.

  • Trois cas ont été évoqués pour illustrer l’interprétation allemande de ces clauses :

1° – Landesarbeitgericht Rheinland-Plalz 14 janv. 2°13 – 5 Sa 435/12

Une salariée, employée comme femme de ménage dans une collectivité locale, était soumise à une clause contractuelle présisant : « dans la mesure des nécessités du service l’employée est obligée d’exécuter toutes les tâches assignées, même si elles sont à exécuter dans un autre lieu ou dans un autre service à condition que ces tâches soient acceptables compte tenu des compétences, de la formation et de la constitution de l’employée ». Elle avait débuté dans un centre associatif, puis mutée dans un camping et trois ans plus tard dans un sauna situé à proximité du camping. Elle refuse cette dernière mutation, considérant qu’il s’agit d’une sanction prise à la suite d’accusations de vol et de mésentente avec un autre salarié du camping.

Les juges de la cour régionale de la Rhénanie-Palatinat donnent raison à la salarié et juge que cette mutation est contraire au principe d’équité sur le fondement du §106 GewO, l’employeur n’ayant pas fait la preuve d’un intérêt légitime de cette mesure. L’inéquité de la mesure réside dans le fait que le vol n’avait pas été prouvé et qu’il n’était pas établi que la mutation permette de mettre fin aux problèmes entre salariés, puisque même après la mutation il y aurait encore des contacts professionnels.

Dans cette affaire, on voit que le problème ne se situe pas au niveau de la clause, celle-ci s’accorde avec l’exercice normal du pouvoir de l’employeur et sa généralité n’est pas abusive. En revanche, au niveau de la mise en œuvre, le §106 GewO impose un contrôle de transparence qui oblige le juge à examiner l’ensemble de la situation et les raisons réelles de la décision patronale. En l’occurrence celle-ci n’a pas paru équitable aux juges saisis.

2° – LAG Thüringen 22 juillet 2010 – 3 Sa 287/09

Le contrat de travail d’un salarié employé par une collectivité publique contenait une clause précisant que « l’employé travaille comme consultant dans le domaine des service centraux pour le service contributions/données de base. En outre, ses tâches sont déterminées par la description des tâches jointe au contrat de travail. La société se réserve le droit de modifier et de compléter cette description en cas de nécessité organisationnelle ». La description des tâches jointes au contrat dresse une liste de douze travaux qui sont présumés être l’essentiel des tâches du salarié.

15 ans après l’entrée en service, l’entreprise décide de réorganiser le service et de confier une nouvelle tâche au salarié qui ne fait pas partie de celles qui étaient énumérées dans l’annexe du contrat, et n’avaient jamais été exercées jusqu’à présent par le salarié. Celui-ci refuse cette tâche qui n’est pas lié aux fonctions du service auquel il appartient et saisit le tribunal. Il n’obtient pas satisfaction en première instance, mais la Cour d’appel en revanche reçoit sa plainte.

La juridiction considère que l’énumération des tâches pourrait être interprétée de manière souple sur le fondement de l’article 106, à condition que les nouvelles tâches aient un rapport avec celles qui sont énumérées, mais ce n’est pas le cas en l’occurrence. Par ailleurs, la clause par laquelle la société se réserve le droit de modifier et de compléter la liste initiale donne à l’employeur un pouvoir unilatéral disproportionné, qui relève de l’abus car elle défavorise exagérément le salarié. En vertu du § 307 BGB l’abus résulte dans l’inefficacité de la clause.

Au final, la création de tâches au-delà de ce qui est prévu par la première partie de la clause, ne paraît pas équitable, et la deuxième partie est abusive dans le sens où elle créée un désavantage inapproprié.

  • Les cas français sont présentés par Benjamin Dabosville

Avant de présenter quelques cas tirés d’affaires émanant de Cours d’appel, Benjamin Dabosville rappelle que dans l’analyse judiciaire française la qualification est un élément du contrat qui peut être modifié sans l’accord du salarié, dès lors qu’il n’y a pas déclassement du salarié ou atteinte à la substance de ces fonctions. Des clauses peuvent cependant viser à modifier la frontière entre ce qui relève de l’accord des parties et ce qui relève du pouvoir de direction de l’employeur.

La terminologie à ce sujet n’est pas vraiment fixée, La loi évoque parfois la « mobilité professionnelle » dans le cadre des dispositions relative à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC). Mais la dénomination « mobilité fonctionnelle » est plus souvent utilisée par les juges.

Les règles relatives à la mobilité fonctionnelle apparaissent encore relativement floues. Il n’y a pas de texte légal ou de décision de la Cour de cassation venant préciser le droit sur ce point. Au demeurant, les clauses qui figurent dans les contrats sont souvent « mixtes », touchant à la fois à la modification des tâches, au lieu de travail, à l’identité de l’employeur. Il est donc d’autant plus intéressant de s’intéresser aux raisonnements tenus par les juges du fond confrontés à de telles clauses.  Les analyses apparaissent assez diverses.

1. Le premier arrêt présenté a été rendu par la Cour d’appel de Lyon, le 14 décembre 2006,  n°05/04117

Le contrat de travail d’un salarié cadre contenait une clause prévoyant qu’il pouvait être muté (fonction et lieu de travail). De fait, il effectua de nombreuses missions en Europe, puis à Lyon avant de se voir proposé un poste à Paris. Le salarié refuse cette mutation qui concernait un emploi de contrôleur de gestion, différent des postes occupés jusque là. La Cour d’appel qui doit se prononcer sur l’application de la clause contractuelle estime que celle-ci est illicite. Elle avance deux éléments pour conclure à cette illicéité.

D’une part, les juges d’appel affirment qu’ « un salarié ne peut renoncer à ses droits par le biais d’une clause contractuelle autorisant à l’avance la modification d’un élément de son contrat de travail ». Ce premier argument est à discuter, compte tenu des dispositions de la loi du 14 juin 2013 qui ouvrent à la négociation collective le champ de la mobilité fonctionnelle des salariés. Rappelons que si ces négociations aboutissent, le contrat de travail ne pourra pas faire obstacle à la mise en œuvre de l’accord collectif.

D’autre part, les juges d’appel estiment qu’ « en l’absence d’indication d’une qualification ou d’un emploi, cette clause est partiellement dépourvue d’objet ». Ce second argument est à mettre en regard avec la jurisprudence relative aux clauses de mobilité, selon laquelle une clause doit définir de manière précise son objet. Néanmoins,  le périmètre « géographique » de mutation est malgré tout plus facile à établir que le périmètre « fonctionnel ».

 

2. Cour d’appel de Saint Denis de la Réunion, 28 septembre 2012, n°10/00808

Un salarié embauché comme opérateur avait une clause dans son contrat de travail envisageant la mobilité géographique et fonctionnelle du salarié. En 2008, il se voit confier un poste de réparateur, ce qu’il considère comme une rétrogradation. Les juges, constatant que la rémunération reste identique, ainsi que la qualification, comparent le contenu des deux postes et y voit une perte de niveau hiérarchique. En conséquence, ils estiment qu’il y a modification du contrat de travail. Il reste alors à établir l’incidence de l’existence d’une clause de mobilité fonctionnelle. Or celle-ci n’est pas déclarée illicite en soi, mais elle est privée de tout utilité. Les juges déclarent que la clause ne doit pas « contrevenir aux dispositions légales qui prohibent l’altération des responsabilités du salarié ».

En conclusion, on constate presque systématiquement que lorsque les clauses sont imprécises le fondement juridique et le raisonnement tenu par les juges de part et d’autre du Rhin semble bien différents, mais il faut reconnaître également que par ces chemins différents, les solutions sont souvent les mêmes. Le juge français se défend de rendre une décision fondée sur l’équité et s’en tient à des solutions fondées sur la théorie contractuelle, cependant, les faits ne résistent pas toujours aux positions théoriques.

La prochaine rencontre se tiendra à Berlin les 2 et 3 mai 2014 et s’intéressera aux clauses relatives aux horaires et temps de travail, à la rupture du contrat et à celles qui concernent les opinions et la liberté d’expression du salarié.

  1. Les différentes présentations ont été faites par P. Bailly, Conseiller doyen à la Cour de cassation ; B. Dabosville, Maître de conférences à l’Université de Strasbourg ; G. Binkert, Président honoraire de la Cour d’appel du travail de Berlin-Brandenburg ; B. Chauvet, Conseiller à la Cour de cassation ; M.C. Escande-Varniol, Maître de conférences à l’IETL, Université Lumière Lyon 2 ; P. Krassimira, doctorante à l’Université Humboldt de Berlin ; M. Maül-Sartori, juge du travail en délégation auprès du Ministère de la justice ; F. Mondo, doctorante à l’Université de Düsseldorf ; H.G. Nielsen, juge du travail à Berlin ; D. Reber, Présidente de chambre à la Cour d’appel du travail de Berlin-Brandenburg ; P. Rémy, Maître de conférences à l’Université Paris I Panthéon Sorbonne. []

Cultures budgétaires en France et en Allemagne

Date : 18/11/2013

Lieu :  Paris

Organisateurs :  Henrik Uterwedde, René Lasserre

Programme : Cultures budgétaires en France et en Allemagne

par Patricia Commun, Solène Hazouard

La rencontre s’inscrit dans le projet de recherche « Culture monétaire, culture budgétaire en Allemagne et en France. Divergences et con­ver­gences franco-allemandes. Sur la voie d’une nouvelle gouvernance européenne ? », mené sur la période 2012-2014 par le CIRAC, le Centre de recherche Civilisations et identités culturelles comparées des sociétés européennes et occidentales (CICC) de l’Université de Cergy-Pontoise et l’Institut Franco-Allemand de Ludwigsburg (DFI), avec le soutien du Centre Interdisciplinaire d’Études et de Recherches sur l’Allemagne (CIERA).

 

Accueillie sous l’égide de l’Institut Historique Allemand (IHA), la journée d’étude a permis d’analyser les cultures budgétaires des deux pays. À une première partie historique a succédé une seconde partie portant sur la comparaison des politiques budgétaires française et allemande depuis 2000, ainsi que sur la question du respect des règles du Pacte de stabilité et de croissance (PSC) et des disciplines du nouveau Pacte budgétaire européen.

 

Cette manifestation vient compléter une première journée axée autour des cultures monétaires en France et en Allemagne (compte rendu disponible sur le site du CIRAC : www.cirac.u-cergy.fr/debats.php). À l’automne 2014, le programme de formation-recherche s’achèvera par un colloque sur le thème de la gouvernance économique et financière de l’Europe.

 

Grandes étapes et évolutions des politiques budgétaires
en France et en Allemagne

 

Heinz Grossekettler, Professeur émérite à l’Institut für Finanzwissenschaft (Université de Münster) et ancien Président du Conseil scientifique du ministère fédéral des Finances, a axé son analyse sur la période allant de l’adoption de la Loi fondamentale en 1949 jusqu’à la fin des années 1990. Il a rappelé le cadre juridique de la politique budgétaire allemande, pour s’interroger ensuite sur l’existence de constantes au fil du temps.

 

Outre-Rhin, la législation en matière budgétaire repose sur le fédéralisme coopératif. Ce modèle ne satisfait pas au principe de congruence, qui suppose à la fois l’équivalence fiscale et la responsabilité démocratique entière quant aux coûts et aux bénéfices. Dans la Loi fondamentale, la Constitution financière (Finanzverfassung) détermine la répartition des compétences budgétaires entre l’État fédéral et les Länder. Le principe fédéraliste de gestion séparée et autonome qui y est énoncé est néanmoins nuancé par le renvoi à trois lois fédérales qui intègrent une dimension coopérative :

  • la loi sur les critères (Maßstäbegesetz) concernant la péréquation financière entre le Bund et les Länder (qui expire en 2019) ;
  • la loi pour la promotion de la stabilité et de la croissance de 1967, qui instaure un pilotage global de l’économie ;
  • la loi relative aux principes budgétaires (Haushaltsgrundsätzegesetz), qui veille notamment à la concordance entre les règles budgétaires du Bund et des Länder.

 

Par la suite, Heinz Grossekettler s’est efforcé d’identifier certaines constantes à moyen et à long terme en matière de politique budgétaire, à l’aune de cinq périodes : la première phase de reconstruction jusqu’au milieu des années 1950, l’« âge d’or » des années 1955-1965, les expériences keynésiennes et la stagflation jusqu’au début des années 1980, la politique de consolidation des années 1980 et la deuxième phase de reconstruction qui a suivi la réunification. Il en a conclu que les seules véritables constantes observables résident dans l’aversion de la population allemande pour tout endettement public excessif (par peur de l’inflation qui en découle) et dans un droit budgétaire conçu de telle sorte qu’il préserve la viabilité des finances publiques.

 

Du côté français, Frédéric Tristram, Maître de conférences à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et Chercheur à l’Unité de recherche Institutions et dynamiques historiques de l’Économie (IDHE), a indiqué que la culture budgétaire est évolutive, se nourrissant de l’économie et de la société. Son intervention a abordé la formation progressive de la culture budgétaire autour de trois périodes, pour s’intéresser ensuite aux permanences de l’histoire budgétaire.

 

La période allant de 1945 à 1958 est caractérisée par la difficile maîtrise budgétaire d’un État reconstructeur, avec l’application de mesures de solidarité (au-delà du cadre assurantiel). L’orthodoxie financière passe au second plan : des immobilisations longues sont financées par de l’épargne courte. Par ailleurs, l’absence de majorité stable dans un régime d’assemblée et l’absence de texte encadrant les procédures budgétaires viennent compliquer la gestion des finances publiques. La période suivante, allant jusqu’au premier choc pétrolier, est marquée par l’équilibre budgétaire faisant suite à une double rupture réglementaire et doctrinale, avec l’ordonnance organique de 1959 et le plan Pinay-Rueff. Cet équilibre est atteint grâce à une forte croissance. Depuis 1973, un nouveau paradigme budgétaire s’est imposé, fondé sur une nette augmentation des dépenses et des recettes, sur une nouvelle répartition des dépenses et des recettes et sur l’apparition d’un niveau élevé de déficit et d’endettement.

 

Depuis 1945, quelques constantes peuvent néanmoins être observées : un niveau structurel­lement élevé de dépense publique en France, l’acceptation d’un niveau élevé de prélèvements obligatoires (en raison de l’attachement à un État protecteur et de l’existence d’impôts relativement « indolores », comme la TVA et la CSG) et l’ambition inachevée d’un réglage conjoncturel par le budget, dans un cadre conceptuel d’arbitrage entre équilibre budgétaire et croissance. Selon Frédéric Tristram, le déficit est en effet encore trop perçu en France comme une condition de la croissance. Dès lors, la culture budgétaire française est entrée en crise.

 

Lors de la discussion qui a suivi, Frédéric Tristram a notamment précisé que le système de parité fixe de la monnaie unique permettait aujourd’hui à la France de financer sa dette publique à des taux historiquement bas grâce à une sorte de quasi-assurance de l’Allemagne sur la dette française.

 

Pratiques de politiques budgétaires

 

Michael Thöne, Directeur exécutif de l’Institut de recherche de sciences financières de l’Université de Cologne (FiFo), a souligné qu’il était difficile de parler d’une « culture budgétaire allemande ». Il y a une culture budgétaire différente et des intérêts budgétaires différents selon que l’on considère le Bund, les Länder, les partis politiques, les hommes politiques ou les citoyens. Le frein à l’endettement mis en place depuis 2009 est cependant celui d’une culture budgétaire allemande commune, celle de la responsabilité collective, du sens de la prévention des crises et des risques graves (« Nasenpolitik »).

 

Michael Thöne a présenté une suite de tableaux comparatifs, sans porter de jugement de valeur mais mettant en exergue les différences chiffrées entre la France et l’Allemagne en matière de culture budgétaire. Tandis que la France a actuellement un niveau de recettes et de dépenses publiques qui s’élève à 57 % du PIB, celui de l’Allemagne avoisine les 45 % après avoir connu un pic à 48 % à la suite de la crise de 2008. La part des dépenses sociales dans le budget de l’État allemand atteint environ 16 %, tandis que celle de la France se situe aux alentours de 20 %. Et enfin le pourcentage de la dette par rapport au PIB est de 80 % en Allemagne, pour 90 % en France. Curieusement, alors que l’État français a un niveau de dépenses de santé largement supérieur à celui de l’État allemand, le taux de satisfaction vis-à-vis des remboursements de soins est beaucoup plus élevé en Allemagne qu’en France (91 % contre 78 %). Les écarts sont également importants au niveau du système judiciaire : tandis que 61 % se disent satisfaits de leur système judiciaire en Allemagne, ils ne sont que 50 % en France.

 

Même si Michael Thöne a eu la délicatesse de ne pas l’exprimer, la conclusion de ces tableaux est apparue clairement aux yeux du public : tout en étant largement inférieures à celles de la France, les dépenses publiques allemandes créent un niveau de service public largement supérieur à celui de la France dans un certain nombre de domaines clés comme la justice, la sécurité, la sécurité sociale ou l’éducation. Il est donc possible de pratiquer des économies substantielles en matière de politiques publiques, sans tomber dans une politique d’austérité mettant à mal la qualité du service public.

 

Si Michael Thöne avait mis l’accent sur la part de responsabilité des États dans la maîtrise de la dette, Jérôme Creel, Directeur adjoint au Département des études de l’Observatoire Français des Conjonctures Économiques (OFCE) a, lui, mis l’accent sur les contraintes extérieures, européennes et conjoncturelles qui pèsent sur l’évolution de la dette en France. Par ailleurs, un hommage a été rendu à l’Agence France Trésor qui continue de parvenir à émettre de la dette qui trouve preneur sur les marchés à des taux relativement bas.

 

Les tableaux produits visaient à prouver que la dette publique (actuellement 94,9 % du PIB) était certes élevée mais soutenable, avec un taux de croissance en ralentissement, ce qui dénote un effort de maîtrise des dépenses. Jérôme Creel a remis en cause l’aspect arbitraire du pourcentage de 60 % du PIB comme maximum autorisé pour un endettement d’État : ce chiffre n’est pas absolu mais a une histoire. Il est le fruit d’un calcul fait sur les taux d’endettement et des projections d’évolution à l’époque de Maastricht. Par ailleurs, les projections en termes de rythme de remboursement de la dette ont été calculées sur la base d’une hypothèse trop optimiste de taux de croissance de 5 % annuels. Le pacte de Maastricht semblait donc être fait pour ne pas être respecté. Enfin, les définitions du déficit public sont multiples et il convenait de les cerner avant de porter un jugement sur leur maîtrise : le déficit structurel primaire, le déficit structurel (comprenant la charge de la dette), ou encore le déficit conjoncturel sont des catégories dont l’évolution est regardée avec attention par les analystes et qui doivent nuancer le jugement à porter sur l’évolution du taux d’endettement global. Ces définitions sont importantes lorsqu’il s’agit par exemple d’éviter que les dépenses d’investis­sement ne soient considérées au même titre que des dépenses sociales.

 

Jérôme Creel a invoqué la part essentielle de la crise conjoncturelle (crise financière de 2008) dans l’aggravation de la situation budgétaire française et met en garde contre les politiques d’austérité trop dures qui portent un important risque déflationniste pesant en retour sur la capacité de remboursement de l’État français.

 

La discussion dans la salle a cependant souligné qu’une politique de réduction importante des dépenses publiques telle que la menait l’Allemagne n’avait non seulement pas porté ombrage à la croissance, mais lui avait permis de dégager des marges de manœuvre pour une priorisation sur des dépenses d’investissement notables, en particulier dans le domaine de la recherche. La crainte, exprimée par de nombreux chefs d’entreprise présents dans la salle, est celle d’une situation de non-retour de l’endettement propice à un dérapage inflationniste et un alourdissement considérable des charges sociales, qui ruineraient systématiquement tous les efforts de productivité entrepris et priveraient les entreprises d’une marge de manœuvre nécessaire à l’investissement.

 

La table ronde « Les contraintes budgétaires liées au Pacte de stabilité et de croissance (PSC) et au Pacte budgétaire européen (TSCG), dont le Mécanisme européen de stabilité (MES), sont-elles praticables et adaptées pour sortir l’économie européenne de la crise ? » était animée par Rainer Klump, Directeur du département Développement économique et Intégration à l’Université Goethe de Franc­fort-sur-le-Main.

 

Dans un premier temps, Christian Kastrop, Directeur adjoint de la division Questions économiques générales et Di­recteur de la section Finances publiques, macroéconomie et recherche au ministère fé­dé­ral des Finances, a rappelé qu’avant la crise, l’Union européenne était confrontée à des difficultés institutionnelles liées à un déficit de gouvernance financière et économique, à un manque de crédibilité de la clause de non-renflouement, dite de « no bail-out », ainsi qu’à une sous-estimation des déséquilibres macroéconomiques et des interactions entre secteur bancaire et finances publiques. Apparaît dès lors la nécessité de consolider les finances des États membres, de procéder à des réformes structurelles à l’échelon national et de créer un cadre favorisant la stabilité économique et la solidité des finances publiques.

 

Après cinq ans de crise, et notamment grâce à la politique de la Banque centrale européenne (BCE), les déficits structurels et les spreads souverains ont reculé dans de nombreux pays. Toutefois, selon Christian Kastrop, la nette augmentation des spreads dans les pays en crise en 2011-2012 reflète le manque de confiance des marchés financiers dans la capacité des institutions européennes à résoudre la crise. Un premier pas a été néanmoins franchi à la fois vers la stabilité budgétaire, avec la révision du PSC et le Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l’Union économique et monétaire (TSCG), vers la stabilité économique, avec notamment les règlements sur la prévention et la correction des déséquilibres macroéconomiques, et vers la stabilité des marchés financiers, via une meilleure régulation du secteur. Si des mécanismes de gestion de crise ont été mis en place avec le Fonds européen de stabilité financière (FESF) et le MES, une meilleure prévention des crises doit être instaurée. Les mesures à venir portent pour leur part sur la coordination ex ante des réformes nationales, les dispositions contractuelles sur les réformes structurelles, le « mécanisme de solidarité » et la dimension sociale de l’Union économique et monétaire (UEM).

 

Concernant les possibilités de réforme, Christian Kastrop a identifié les avantages et les inconvénients d’une approche centralisée et d’une approche décentralisée pour évoquer ensuite la question épineuse du budget de la zone euro. À l’avenir, la maîtrise des chocs au sein de l’UEM continuera de dépendre du degré d’ouverture des économies, de la flexibilité du marché du travail et du marché des produits, de la flexibilité des prix et des salaires et de la mobilité.

 

Dans un second temps, Sandrine Gaudin, Sous-directrice des Affaires européennes à la Direction générale du Trésor (ministère de l’Économie et des Finances), a souligné que bien que la France et l’Allemagne n’aient pas la même culture budgétaire, quand il s’agit de l’euro, les responsables des deux pays ont su démontrer qu’ils étaient d’accord sur l’essentiel. Pour Sandrine Gaudin, il faut « banaliser » la mise en œuvre des règles dont l’UEM s’est dotée. Ces règles étaient indispensables : les politiques budgétaires étaient certes encadrées, mais l’UEM était dépourvue d’une surveillance des déséquilibres macroéconomiques. Il faut également « banaliser » le rapport publié par la Commission européenne, qui pointe notamment les surplus commerciaux allemands.

 

Le FESF et le MES ont été créés comme des outils de gestion de crise. Par conséquent, ils ne permettent pas de consolider l’UEM, zone monétaire sans équivalent dans le monde. Si la clause de no bail-out est inscrite dans le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et doit le rester, le TFUE a été modifié pour pouvoir créer le MES, qui ne devra servir qu’en dernier ressort. Pour parachever l’UEM, les eurobonds et les project bonds ont été évoqués. Aujourd’hui, le budget de l’UE n’a aucune fonction de stabilisation économique en cas de choc. Or l’euro n’est pas un projet économique, mais un projet politique qu’il faut conforter en renforçant l’outil de coordination budgétaire et, surtout, en se dotant d’un outil de stabilisation.

 

La notion de transfert budgétaire est un sujet très controversé au niveau franco-allemand. Il s’agit aujourd’hui de relever les défis de la pédagogie (pour expliquer les règles relatives à l’UE) et de l’appropriation démocratique (auquel pourrait répondre le projet de capacité budgétaire de la zone euro). Dans ce contexte, le Parlement européen devrait être davantage associé à la prise de décision concrète et opérationnelle.

 

Au cours du débat qui a suivi, Christian Kastrop a précisé que les mesures de stabilisation nationales doivent être renforcées. Il a en outre évoqué la possibilité d’instaurer, pour une période transitoire, des transferts directs de revenus pour aider les pays en grande difficulté à mettre en œuvre des réformes structurelles.

 

Pour clore cette journée, Henrik Uterwedde, Directeur adjoint de l’Institut Franco-Alle­mand de Ludwigsburg (DFI) a relevé qu’au-delà des différences franco-allemandes en matière de culture budgétaire, un travail en commun était possible dans le cadre de l’UEM.

 

Les actes de cette journée d’étude seront intégrés à un ouvrage collectif à paraître en 2015.

 

Identification des clauses pertinentes et des différents mécanismes mis en œuvre par les juges

Date : 3-4 mai 2013

Lieu :  Würzburg

Organisateurs :  Marie-Cécile ESCANDE-VARNIOL (université Lyon 2)

Programme : Le contrôle des clauses du contrat de travail par le juge national (français ou allemand)

Etabli à partir des présentations de Sophie Brault, Gerhard Binkert, Corinne Sachs-Durand et Philippe Grangier, Gerhard Reinecke et Patrick Rémy et des discussions qui ont suivies chacun des exposés.

Rencontre inaugurale du thème : « Le contrôle des clauses du contrat de travail par le juge, droit comparé allemand et français » qui s’est tenue à l’Université de Würzburg où nous avons été très chaleureusement accueillis par le Professeur Christoph Weber.

Cette première rencontre avait pour objectif l’identification des clauses pertinentes et des différents mécanismes mis en œuvre par les juges.

Sans reprendre ici le détail des présentations et discussions, on rappellera les  principaux éléments qui ont été dégagés, relativement au cadre juridique national, au contrôle judiciaire et à la typologie des clauses du contrat de travail.

 Le cadre juridique national

Dans nos deux pays, la relation de travail subordonnée de droit privé est fondée sur un contrat relevant du droit civil. L’accord de volonté des parties en est l’élément essentiel qui reste au cœur de l’interprétation judiciaire. Les difficultés naissent d’une part de la détermination du contenu du contrat et d’autre part de l’interprétation de clauses écrites concernant des obligations accessoires.

Le lien de subordination créé par le contrat de travail donne à l’employeur un pouvoir exorbitant par rapport à tout autre contractant de droit privé, ce qui justifie une interprétation judiciaire adaptée qui va dans le sens de la protection de la partie faible au contrat (le salarié). Le contrat oral est valable, soumis aux règles du code civil (BGB allemand) et du code du travail (France), en ce cas aucune clause particulière ne peut être invoquée à l’encontre du salarié, mais les conventions collectives peuvent prévoir des clauses, dont la portée semble plus contraignantes en Allemagne qu’en France. En tout état de cause, en l’absence de clauses écrites, les modifications apportées en cours de contrat qui affectent les conditions de travail sont jugées à l’aune du pouvoir de direction de l’employeur en Allemagne alors que la Cour de cassation française a élaboré, depuis 1996, une « théorie » de la modification du contrat fondée sur la différence entre « modification du contrat » qui exige l’accord des deux parties et « changement des conditions de travail » qui relève du pouvoir de direction de l’employeur. Cette distinction a priori séduisante et objective n’a pas manqué de poser de grosses difficultés pratiques, exemple : dans quelle mesure un employeur peut-il modifier les horaires de travail ? réponse : tant qu’il ne touche pas à la qualification horaire de jour/horaire de nuit ; ainsi un salarié ne peut valablement s’opposer à un changement d’horaire qui bouleverse sa vie familiale (finir à 19h au lieu de 16h), mais si l’employeur veut passer la fin du travail de 21h à 21h 30, il ne peut l’imposer au salarié sans son accord.

L’interprétation allemande est fondée sur un article qui dispose que : « L’employeur peut déterminer les détails, le lieu et le temps de la prestation du travail dans la mesure où ces conditions de travail ne sont pas fixées par le contrat de travail, les conventions collectives ou les règles de droit » (Art 106 code des professions industrielles et commerciales, Geverbeordnung, GewO). Cet article semble donner une place prépondérante au pouvoir de l’employeur en l’absence de clause écrite dans le contrat ou le statut collectif. Les clauses contractuelles pourraient se révéler plus protectrices que l’absence d’écrit. Ce premier constat intrigue l’interprète français qui constate qu’en France les clauses sont surtout utilisées par l’employeur, généralement rédacteur unilatéral du contrat pour accroitre son pouvoir de modification en cours d’exécution du contrat. Une étude plus approfondie va nous apprendre que les différences sont plus subtiles. Si les approches sont différentes, le résultat n’est pas toujours très éloigné, même si la marge de manœuvre de l’employeur allemand semble plus importante.

L’étude que nous entreprenons ici porte sur les clauses du contrat de travail, nous nous intéresserons donc seulement aux situations dans lesquelles il existe une clause écrite (dans le contrat ou éventuellement dans la convention collective) dont l’interprétation conflictuelle entre les parties est soumise au juge national.

Une autre distinction essentielle entre les deux droits tient à la notion de clauses abusives. Le droit allemand connaissait déjà des listes de « clauses-types », souvent issus des conventions collectives,  par une loi de 1976 e législateur allemand a assimilé en 2002 les clauses du contrat de travail au régime des clauses abusives en droit de la consommation. Cette loi opérait une transposition extensive de la Directive 93/13/CEE, celle-ci n’envisageant que les contrats de consommation. La France en revanche n’a pas opéré une telle assimilation, le régime des clauses abusives n’y est donc pas applicable au contrat de travail. Cette situation engendre bien entendu des divergences d’approche dans l’interprétation judiciaire.

Le contrôle judiciaire

La méthode d’interprétation des clauses du contrat par le juge est donc sensiblement différente : les notions de pouvoir de direction, d’équité ou de bonne foi occupent une place plus importante dans les décisions allemandes que françaises. Concrètement cela se traduit par une approche plus subjective en Allemagne qu’en France. Par sa distinction entre modification du contrat et changement des conditions de travail la Cour de cassation française souhaitait mettre fin au subjectivisme du juge du fond en offrant une sorte de catégorisation des changements apportés en cours d’exécution du contrat ; cependant, la réalité est complexe et la frontière entre ces deux catégories est souvent difficile à établir : quels sont les éléments contractuels par nature et a contrario ceux qui relèvent du pouvoir de l’employeur ? Bien des décisions reflètent cet embarras des juges. Pour pallier cette difficulté, la Cour de cassation a élaboré, depuis une dizaine d’années, de véritables régimes juridiques propres à des clauses particulièrement courantes (clause de non concurrence, clause de mobilité géographique, par exemple). Les juges allemands inscrivent leur interprétation dans le cadre de l’application des lois sur les clauses abusives. Ils ne peuvent pas contrôler les clauses issues des conventions collectives qui ont donc vocation à s’appliquer directement aux rapports de travail couverts par la convention. En revanche, les clauses figurant dans les contrats de travail, à l’instar des clauses inscrites dans les contrats de consommation, doivent toujours « être rédigées de façon claire et compréhensible, en cas de doute sur le sens d’une clause, l’interprétation la plus favorable prévaut ».

On pourrait penser qu’en France c’est le contrat qui asservit alors qu’en Allemagne il libère, mais il y a lieu d’être plus nuancé. Une clause abusive serait probablement réputée non écrite dans les deux pays et jugée inapplicable. C’est la validité même qui est alors en jeu. Mais c’est souvent au stade de la mise en œuvre de la clause que la marge d’interprétation est la plus importante car confrontée à la réalité des faits. Là on constate que le juge allemand laisse une plus grande place au pouvoir de direction de l’employeur : s’agissant par exemple du lieu de travail, la Cour fédérale considère qu’une clause qui prévoit que le lieu de travail est la région X, mais que la société se réserve le droit de muter le salarié dans une autre région selon les besoins de l’entreprise, est valable. Concrètement, l’employeur peut démontrer que la mutation est opérée dans l’intérêt de l’entreprise et que le salarié avait accepté cet aléa. En France, cette position a longtemps été la même, mais elle n’est plus d’actualité depuis 2006, désormais le juge exige que la clause soit précise quant à la zone où le salarié peut être muté. Dans les deux cas les juges portent une attention particulière à la bonne foi de l’employeur dans la mise en œuvre de la clause.

Les clauses inscrites dans le contrat de travail sont multiples et offrent une grande diversité d’objet, le régime juridique applicable peut varier, aussi est-il nécessaire d’en établir une typologie.

Typologie des clauses

Des deux côtés du Rhin on retrouve les mêmes types de clauses les plus couramment insérées dans les contrats de travail. Il s’agit des clauses relatives à

  • Lieu de travail : possibilité de modifier le lieu de travail initial au cours de l’exécution du contrat. La mobilité peut être temporaire ou définitive. Dans cette catégorie on classe également les « clauses de résidence » qui obligent le salarié a résider sur son lieu de travail ou à proximité, portant ainsi atteinte au libre choix du domicile.
  • Rémunération : en soi la rémunération est un élément essentiel du contrat qui échappe en grande partie au contrôle du juge, mais il est de pratique courante d’insérer des clauses de variabilité qui permet, au-delà du minimum garanti par la loi ou les conventions collectives, de faire varier le salaire en fonction des résultats obtenus par le salarié. Ce type de clause, réservé pendant longtemps à certaines catégories de salariés (commerciaux) tend à se répandre largement. Elles se heurtent à l’interdiction de faire porter sur le salarié le risque économique de l’entreprise. On doit également s’intéresser aux clauses de responsabilité financière qui concernent certaines professions (caissiers, banque…).
  • Fonction du salarié : différents types de clauses sont ici envisagés. Ce sont d’abord celles qui concernent la qualification du salarié (modification de la catégorie professionnelle ou des tâches confiées par exemple). Ce sont aussi les clauses d’exclusivité qui interdisent à un salarié, même à temps partiel d’exercer la même activité professionnelle au service d’un autre employeur ou pour son compte personnel ; la clause de loyauté est à rapprocher de ce type de clause. Sont également visées ici les clauses d’objectifs qui fixent au salarié un résultat à atteindre, c’est à dire une productivité. Ces clauses permettent de stimuler le salarié sans contrôler son temps de travail, mais seulement son chiffre d’affaires. Ces clauses se développent considérablement dans le secteur tertiaire. Elles représentent un risque pour le salarié, non seulement d’un point de vue économique, mais également en terme de santé.
  • Horaires et temps de travail : la flexibilité réclamée par les entreprises se traduit par un bouleversement de la législation sur le temps de travail. Vis à vis de certaines professions le décompte de la durée du travail est rendu difficile et la tendance est à un aménagement du temps de travail par des clauses conventionnelles ou contractuelles. La France est allée très loin dans la possibilité d’instaurer des conventions de forfait placées sous la surveillance du juge. Les horaires de travail relèvent traditionnellement du pouvoir de l’employeur et du collectif, cependant, certains contrats contiennent des clauses de variabilité des horaires individuelles dont la licéité relève du contrôle judiciaire.
  • Rupture du contrat de travail : quatre types de clauses relèvent de cette catégorie. Tout d’abord les clauses de dédit formation, clauses insérées dans les contrats de salariés dont l’employeur prend en charge financièrement une nouvelle formation professionnelle (courant dans le domaine de l’aviation par exemple, pour former les pilotes aux commandes de nouveaux modèles). Le salarié s’engage à rester un certain temps au service de l’employeur, mais s’il quitte cet employeur avant l’expiration de ce laps de temps, il devra rembourser partie ou totalité de la formation suivie. A l’inverse, les clauses de garantie d’emploi obligent l’employeur à conserver le salarié dans ses effectifs pendant une certaine durée, en cas de violation de la clause une indemnité est prévue. Lors de la rupture, la clause la plus courante est probablement la clause de non concurrence qui fait l’objet d’une réglementation en Allemagne mais relève d’un régime jurisprudentiel en France. Enfin, certains contrats contiennent des clauses pénales qui prévoient une indemnité forfaitaire en cas de licenciement, le juge peut avoir à se prononcer sur son caractère exorbitant ou dérisoire.

 

  • Opinions et liberté d’expression du salarié : des clauses très diverses entrent dans cette catégorie, que ce soit pour protéger la confidentialité des données de l’entreprise, ou les orientations politiques ou religieuses des entreprises dites « de tendance », ou bien pour protéger certaines catégories de salariés. Ainsi en France les journalistes bénéficient d’une « clause de conscience » qui leur permet de rompre le contrat pour des raisons liées aux opinions, tout en ayant droit à une indemnisation. Dans d’autres situations certains cadres supérieurs bénéficient de clauses comparables.

 

Cette typologie doit donner lieu à une étude plus approfondie de chacune de ces catégories et du contrôle judiciaire auquel elles sont soumises dans nos deux pays.

Lors de la prochaine rencontre (Avignon 18 et 19 octobre 2013) seront étudiées les clauses relatives au lieu de travail, à la rémunération et aux fonctions du salarié.

La réunion suivante qui se tiendra à Berlin au printemps s’intéressera aux clauses relatives aux horaires et temps de travail, à la rupture du contrat et à celles qui concernent les opinions et le l’expression du salarié.

Bologne et au-delà. Experts, entrepreneurs, usagers face à l’internationalisation des universités

Date : 20/21 juin 2013

Lieu :  Strasbourg

Organisateur :  Dorota Dakowska

Programme :  L’académie en chantier. Transformations des universités centre-est-européennes depuis 1989

Auteur du compte rendu : Ioana Cîrstocea

Le colloque international « Bologne et au-delà. Experts, entrepreneurs, usagers face à l’internationalisation des universités » organisé les 20 et 21 juin 2013 à la MISHA clôt le deuxième volet du projet « L’académie en chantier : Transformations des
universités centre est-européennes depuis 1989 » soutenu par le Programme de formation recherche du CIERA 2011-2013. Il fait suite à une journée d’études qui a eu lieu le 10 mai 2012 au CERCEC (Centre d’études sur les mondes russe, caucasien et
centre-européen) à Paris/ EHESS, intitulée « Humboldt dans tous ses États. Les transformations des espaces académiques centre-est-européens depuis 1989, entre dynamiques endogènes et transferts internationaux ».
Soutenu, à part le CIERA qui nous a accordé la majeure partie du financement, par la Région Alsace, l’Université de Strasbourg, l’Université Humboldt et l’UMR 7363 SAGE Strasbourg, le colloque des 20-21 juin a réuni 22 participants – chercheurs confirmés et jeunes chercheurs – venant pour la plupart de l’étranger (Allemagne, Portugal, Grande Bretagne, Roumanie, Luxembourg, Ukraine, Belgique) ; six d’entre eux sont basés dans des universités en France dont trois à Strasbourg. Les langues de communication utilisées ont été l’anglais et le français.
Les travaux du colloque ont été ouverts par une allocution de Jay Rowell, DR au CNRS, membre et ancien directeur de SAGE, vice-directeur du CIERA, en présence de la directrice de SAGE, Hélène Michel, PU à l’Université de Strasbourg. Au niveau logistique, l’organisation a bénéficié de l’aide de la cellule administrative de SAGE et notamment de l’assistance professionnelle d’Estelle Czerny, ingénieure d’études. Le programme du PFR comportait l’organisation de deux manifestations scientifiques internationales inscrites dans une logique thématique chronologique.
Ainsi, la première manifestation, de 2012 plus restreinte, fut consacrée aux réformes universitaires suivant la chute des régimes communistes (ouverture, libéralisation, décentralisation, privatisation), alors que le colloque de 2013 a porté sur les
transformations liées aux processus d’harmonisation des politiques sectorielles en Europe (Processus de Bologne), voire, plus largement, à la circulation globalisée de modèles d’organisation pour l’enseignement supérieur (mise en place de systèmes
d’assurance qualité, classements, etc.) – dans les pays européens et au-delà.
Le colloque de Strasbourg a comporté trois sessions thématiques. La première demi-journée a été consacrée principalement à l’analyse de la dimension institutionnelle du processus de Bologne, à savoir la mise en place de nouveaux modes d’organisation des universités et leurs effets sur les pratiques des enseignants, étudiants, personnels administratifs. Animée par Anja Röcke (Université Humboldt de Berlin) et discutée par Robert Harmsen (Université de Luxembourg), elle a réuni des interventions de Barbara Kehm (Université de Kassel), Amélia Veiga (Centre de recherches sur les politiques de l’enseignement supérieur, Porto), Kathia Serrano-Velarde (Université d’Heidelberg) et Michael Dobbins (Université de Francfort). Des questions telles que l’isomorphisme institutionnel, la bureaucratisation, les logiques contradictoires des processus d’internationalisation, l’attribution de moyens pour la recherche sur un mode compétitif ou la construction empirique des enquêtes présentées ont été abordées dans la discussion générale. Le discutant de la session a pointé quelques éléments théoriques et méthodologiques transversaux, notamment la question de la construction/circulation/mise en oeuvre des politiques publiques, voire la question de la mise en place de l’expertise ou encore le profil et les pratiques des « entrepreneurs des normes ». Il a proposé un recentrage sur la dimension sociologique de ces processus et a invité à une critique des biais des premières recherches sur « Bologne », axées trop
exclusivement sur la dimension européenne des transformations, au détriment des logiques à la fois nationales et transnationales.
La deuxième session thématique a été consacrée aux usages de dispositifs européens de réforme dans différents cadres nationaux. Elle a été modérée par Niilo Kauppi (CNRS, SAGE, Strasbourg) et discutée par Jana Bacevic (Central European
University, Budapest) ; elle a réuni les interventions de Sonia Pavlenko (Université Babes Bolyai de Cluj Napoca), Ligia Deca (Université du Luxembourg), Mihai Dinu Gheorghiu (Université Alexandru Ioana Cuza, Iasi), Anja Röcke (Université Humboldt
Berlin) et Sarah Croché (Université de Picardie Jules Verne). Trois des communications ont abordé le cadre national roumain interrogé via des angles différents tels que la comparaison des programmes des candidats aux élections rectorales de 2012, la mise en perspective des usages discursifs de Bologne dans différentes arènes de production des politiques publiques, voire l’émergence professionnelle d’une expertise de l’enseignement supérieur ; les deux autres communications ont été consacrées
respectivement à la réception du processus de Bologne par les étudiants allemands et à l’écho, en France, des politiques européennes d’harmonisation de l’enseignement supérieur. Tout en soulignant la difficulté à analyser des aspects et dynamiques propres à l’espace académique dont les chercheurs font eux-mêmes partie, la discutante a soulevé notamment des points de méthode. Elle a appelé à réinterroger les théories en usage dans la littérature sur l’européanisation des universités à la lumière des nouvelles données empiriques collectées. La discussion générale a notamment porté sur les dynamiques politiques propres aux contextes nationaux étudiés et sur le rôle de la Commission européenne qui parvient à influencer les dynamiques nationales par le biais des ressources financières qu’elle met à disposition.
La troisième session, enfin, a été consacrée aux processus de transformation touchant des contextes « périphériques » par rapport à la dynamique européenne propre au processus de Bologne dans ses phases initiales. Présidée par Laure Neumayer
(Université Paris 1) et discutée par Niilo Kauppi (CNRS, SAGE, Strasbourg), elle a réuni les contributions d’Inna Sovsun (Université de Kiev), Eduard Klein (Université de Brême), René Lenz (Université d’Erfurt), Olga Gille-Belova (Université de Bordeaux), Jean-Emile Charlier (Université catholique de Louvain). Deux communications ont été consacrées à la question de la corruption dans les universités ukrainiennes et à l’intervention des acteurs internationaux dans le traitement de ce problème public. La troisième s’est penchée sur la coopération académique germano-russe. Olga Gille-Belova a présenté les réformes de l’enseignement supérieur au Belarus et les usages conservateurs des références européennes dans ce pays dont la candidature pour rejoindre l’Espace européen d’enseignement supérieur a été refusée. Enfin, Jean-Émile Charlier est revenu, de manière critique, sur l’exportation des modes d’organisation propres au système européen harmonisé dans différents contextes africains.
Le discutant a soulevé la qualité que de telles analyses ont de relativiser et rendre flou le contenu du référent « processus de Bologne ». Soumis à des usages contrastés pouvant aller à l’encontre des programmes imaginés à l’occasion de son lancement,
« Bologne » devient synonyme de modernisation et recouvre des logiques d’articulation entre différents cadres nationaux et une globalisation tous azimuts des systèmes d’enseignements supérieur, accompagnée d’une reconfiguration des rapports de
domination pratique, idéologique, symbolique. La question des vecteurs et des mécanismes de diffusion des cadres européens et celle de leurs appropriations dans des contextes politiques, sociaux et économiques différents ont été également abordées à
l’occasion de la discussion générale. Celle-ci a soulevé entre autres le besoin de considérer non seulement les logiques de diffusion des modèles élaborés au « centre »,mais aussi les ressources et les moyens dont disposent les « périphéries » qui se
saisissent de l’offre internationale de manière sélective, dans des contextes politiques et sociaux spécifiques, pour l’incorporer dans des pratiques connectées à ces contextes.
A l’issue de ces trois demi-journées, il est possible d’affirmer qu’une dynamique collective a émergé, encourageant la poursuite de travaux collectifs. C’est d’ailleurs pendant la phase finale de préparation du colloque que le comité organisateur a trouvé
une possibilité en ce sens : il s’agit d’une réponse à l’appel à candidatures lancé par l’Université de Strasbourg (PROJEX) pour l’organisation d’un séminaire itinérant interdisciplinaire et international sur deux ans. Le projet, piloté par Dorota Dakowska,
devrait réunir plusieurs équipes partenaires : à l’Université de Strasbourg (Niilo Kauppi et Ioana Cîrstocea), à l’Université de Luxembourg (Robert Harmsen et son équipe) et l’Université de Iasi (un groupe de sociologues réunis autour de Mihai Dinu Gheorghiu).
L’objectif de ce projet consiste, d’une part, à pérenniser l’équipe réunie à l’occasion du projet CIERA et, d’autre part, à créer le cadre de travail collectif nécessaire à la préparation d’une publication des communications présentées dans les trois sessions
thématiques.
Ioana Cîrstocea

Cultures monétaires en France et en Allemagne

Date : 22 avril 2013

Lieu :  Paris

Organisateur :  René Lasserre

Programme :  Culture monétaire, culture budgétaire en Allemagne et en France. Divergences et convergences franco-allemandes. Sur la voie d’une nouvelle gouvernance européenne ?

Auteurs du compte rendu : Solène Hazouard, René Lasserre, Raphaël Manseau

Cette rencontre constituait le premier volet du projet « Culture monétaire, culture budgétaire en Allemagne et en France. Divergences et convergences franco-allemandes. Sur la voie d’une nouvelle gouvernance européenne ? », mené avec le soutien du Centre Interdisciplinaire d’Études et de Recherches sur l’Allemagne (CIERA). Organisée par le CIRAC, l’Institut Franco-Allemand de Ludwigsburg (DFI) et le Centre de recherche Civilisations et Identités Culturelles Comparées (CICC) de l’Université de Cergy-Pontoise, la journée d’étude, accueillie sous l’égide de l’Institut Historique Allemand (IHA), portait sur les grandes évolutions des politiques monétaires en France et en Allemagne fédérale depuis la Seconde Guerre mondiale, puis sur les débats d’actualité, avec l’analyse des positions françaises et allemandes en matière de politique monétaire nationale.

Dans la continuité de ce projet, une seconde journée d’étude sera consacrée aux cultures budgétaires en France et en Allemagne à l’automne 2013. Puis, au printemps 2014, un colloque axé sur la problématique actuelle de la gouvernance économique et financière de l’Europe viendra conclure ce programme.

Grandes étapes et évolutions des politiques monétaires en France et en Allemagne

Au cours de son exposé, Manfred J. M. Neumann, Professeur émérite à l’Institut de politique économique internationale de l’Université de Bonn, a rappelé les principales constantes de la politique monétaire allemande depuis 1945 que sont la stabilité monétaire, l’indépendance de la banque centrale et la prévention du risque de change, dans un contexte de promotion de l’ouverture des marchés et de libre fixation des prix.

La stabilité monétaire constitue le principal objectif de la politique monétaire allemande, notamment pour des raisons historiques (hyperinflation de 1921-1923 et inflation étouffée de 1935-1948). Ce principe est ainsi ancré dans la loi de 1957 portant création de la banque centrale allemande (Bundesbank), en vue de doter le pays d’une économie de marché performante et de garantir la paix sociale. La deuxième constante, c’est-à-dire l’indépendance de la banque centrale par rapport au pouvoir politique, a été souhaitée par les Américains dès 1948 pour empêcher tout risque de guerre. En dernier lieu, la prévention du risque de change a connu deux grandes phases. De 1948 à 1972, le deutsche mark est indexé sur le dollar (lui-même indexé sur l’or) dans le cadre du système monétaire de Bretton Woods. Cette période se caractérise par une tendance à l’appréciation de la monnaie ouest-allemande. À partir de 1973, le taux de change devient flexible et des objectifs en termes de masse monétaire sont fixés. Le deutsche mark intègre le Serpent monétaire européen, remplacé en 1979 par le Système monétaire européen (qui a subi quelques crises avant l’introduction de l’euro).

Se pose désormais la question des écarts de compétitivité qui, au sein du système de monnaie unique de la zone euro, ne peuvent plus être corrigés par les réajustements de parité. L’Allemagne se distingue en effet par l’importance et la spécialisation de son secteur industriel, qui lui offre un avantage en termes de compétitivité internationale, ainsi que par le niveau de ses investissements en recherche et développement, proche de celui établi par la stratégie de Lisbonne en 2000. Le maintien d’un euro pérenne et stable, fondé sur une gestion monétaire rigoureuse, constitue ainsi pour l’Allemagne une priorité de la politique monétaire commune.

Du côté français, Michel Margairaz, Professeur d’Histoire économique contemporaine à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et Responsable de la Mission historique de la Banque de France, a structuré son propos en trois parties, respectivement dédiées aux fondements de la politique monétaire française entre 1945 et 1960, aux critiques émises contre ce système et aux mutations culturelles des années 1970 et 1980.

En 1945, la politique monétaire est mise au service de l’effort de modernisation de l’appareil productif et subordonnée à la politique du crédit, à la fois quantitative et sélective (des taux d’intérêts privilégiés sont utilisés pour promouvoir certains secteurs économiques prioritaires). La loi du 2 décembre 1945 nationalise la Banque de France et les quatre grandes banques de dépôt, créant par ailleurs un Conseil National du Crédit chargé de fixer la politique du crédit. Le système de promotion inflationniste et de répartition sélective du crédit qui prévaut alors risque de rigidifier l’économie. Il est remis en cause à plusieurs reprises :

  • à la fin des années 1950, par la Commission Rueff-Armand ;
  • en 1966-1967, par les mesures Debré-Haberer de libéralisation ;
  • en 1969, par le rapport Marjolin-Sadrin-Wormser sur « le marché monétaire et les conditions du crédit », prônant la politique d’open market.

Le risque d’inflation résultant du choc pétrolier de 1973 va progressivement transformer le système avec la consolidation de l’encadrement du crédit, le ciblage de la masse monétaire, la désindexation des salaires sur les prix, les efforts pour alimenter l’économie par les marchés financiers et la critique de l’hétérogénéité du système financier. Le plan de rigueur de 1983 rend public le changement de priorités : la stabilité monétaire prime désormais sur le soutien à l’emploi. Les mesures de 1984-1986 viendront ensuite modifier les lois de 1945 et libéraliser le marché financier.

Pratiques de politique monétaire

En guise d’introduction à sa présentation, Hans-Helmut Kotz, Senior Fellow au Centre d’études financières (Université Goethe de Francfort-sur-le-Main), a souligné le rôle central des relations franco-allemandes dans l’Union européenne et la création de la monnaie unique. L’Union économique et monétaire (UEM) fait l’objet d’une restructuration institutionnelle depuis 2010 et s’est engagée progressivement, dans le contexte de la crise de la dette souveraine et de la pression des marchés, sur la voie d’une plus grande européanisation avec le Fonds européen de stabilité financière (FESF) et le Mécanisme européen de stabilité (MES), le Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance (TSCG) et le semestre européen.

Hans-Helmut Kotz a ensuite explicité le point de vue allemand sur l’UEM. Outre-Rhin, la BCE est considérée comme une institution indépendante visant principalement à assurer la stabilité des prix, la politique budgétaire devant prévenir tout déficit excessif. Pour les Allemands, la crise résulte du non-respect du Pacte de stabilité et de croissance (à commencer par l’Allemagne et la France en 2003). Aujourd’hui, le MES est accepté en tant que mécanisme de résolution de la crise, tandis le Pacte de stabilité et de croissance s’est vu renforcer par le « Six-Pack », le « Pacte euro plus » (ou « Pacte pour l’euro ») et le TSCG. Si des étapes vers une union bancaire ont été franchies avec la création récente d’un mécanisme unique de supervision bancaire, l’émission d’eurobonds n’est en revanche pas à l’ordre du jour du côté allemand.

Dans un second temps, Pascal Kauffmann, Professeur de Sciences économiques à l’Université Montesquieu – Bordeaux IV, a évoqué les débats et controverses autour du rôle de la BCE, puis les débats sur les autres politiques macroéconomiques.

Un désaccord modéré s’exprime autour de la politique monétaire non conventionnelle, utilisée en cas de crise économique et financière et caractérisée par l’assouplissement qualitatif (qualitative easing), l’assouplissement quantitatif (quantitative easing) et l’assouplissement des conditions de crédit (credit easing). Les inquiétudes allemandes sont liées à l’abaissement de la qualité des garanties sur les prises en pension et à l’importance de la création de monnaie de la banque centrale. Les controverses portent également sur l’atteinte au principe d’indépendance de la BCE que représentent, selon l’Allemagne, les programmes de rachat de dette publique.

À l’échelon macroéconomique, les débats concernent en premier lieu la politique de change. La France, qui considère l’ajustement par le change comme un instrument macroéconomique usuel dans le reste du monde souhaiterait à cette fin renforcer l’Eurogroupe. En deuxième lieu, la question de la mise en place d’un « gouvernement économique » soucieux de promouvoir la croissance dans l’UEM est posée par la France. Enfin, la création d’un fonds européen de garantie de dépôts bancaires s’avère délicate en raison de ses implications en termes de fédéralisme budgétaire.

La table ronde « Convergences et divergences franco-allemandes sur la politique monétaire européenne. État des lieux et perspectives » était animée par Rainer Klump, Responsable du département Développement économique et Intégration à l’Université Goethe de Francfort-sur-le-Main.

Au cours de ce débat, Luc Moulin, Ancien PDG de Howmet au sein du groupe Pechiney et Membre de l’ancienne Association pour l’Union Monétaire de l’Europe (AUME), a rappelé combien la situation géopolitique et économique de l’Europe était incertaine à la fin des années 1980, du fait de l’instabilité des taux de change. Dans ce contexte, des industriels européens se rassemblent pour fonder l’AUME, dont les 600 sociétés membres ont joué un rôle décisif dans l’introduction d’une monnaie de change unique. Cependant, le projet d’union économique et monétaire mis en place reste imparfait, car la dimension économique a été oubliée par les responsables politiques. Les entreprises peinent à investir et sont plus ou moins compétitives puisque, selon les pays européens, les temps de travail et les charges sociales diffèrent. Pour poursuivre l’UEM, l’Union européenne devra donc s’orienter vers davantage de fédéralisme.

Christian Kastrop, Directeur adjoint de la division Questions économiques générales et Directeur de la section Finances publiques, macroéconomie et recherche au ministère fédéral des Finances, a rappelé la nécessité de définir un concept de gouvernance de l’UE dans les années à venir. Dès lors se pose la question des préférences nationales sur le plan de l’économie, des finances et de la protection sociale. Il convient de mettre en place un cadre politique qui, du point de vue allemand, permette aux marchés de jouer pleinement leur rôle au sein d’une fédération pour l’instant encore hybride et incomplète.

Jacques Mistral, Économiste, Conseiller spécial à l’Institut Français des Relations Internationales (IFRI), a précisé que depuis 2008, la République fédérale d’Allemagne contribue activement à la gestion de la crise économique et financière. Néanmoins, Jacques Mistral reproche à l’Allemagne d’avoir souhaité impliquer le secteur privé en cas de difficultés financières futures d’un pays de la zone euro, d’avoir considéré pendant des mois la crise grecque comme un problème de nature morale et d’occulter la question des torts du créditeur. Pour autant, le gouvernement allemand, en faisant preuve d’une grande flexibilité, est à la recherche permanente d’un compromis européen indispensable à la réalisation d’une union monétaire européenne plus solide et plus étroite.

Peter Schaefer, Doctorant à l’Université de Trente/Paris IV Sorbonne, a ensuite montré la persistance en Europe de conceptions diverses en matière de politique monétaire. Il est par ailleurs revenu sur les éléments de la crise des années 1930, pour se pencher enfin sur la responsabilité des élites nationales et européennes. Selon lui, celles-ci doivent aspirer à une politique économique et monétaire qui réduise les déséquilibres économiques entre pays de la zone euro.

Paul Welfens, Président de l’Institut Européen des Relations Économiques Internationales (EIIW) à l’Université de Wuppertal, a rappelé les avantages économiques émanant de l’euro et du marché unique. Après avoir réfuté les arguments du nouveau parti anti-euro Alternative pour l’Allemagne (Alternative für Deutschland, AfD), Paul Welfens a souligné la nécessité de mettre en place une union politique à l’échelon européen, assortie d’un frein à l’endettement.

Pour clore cette journée, Henrik Uterwedde, Directeur adjoint de l’Institut Franco-Allemand de Ludwigsburg (DFI) et René Lasserre, Directeur du CIRAC, ont précisé qu’en raison des différences d’approche franco-allemandes résultant de deux chocs historiques assez distincts, il reste un long chemin à parcourir pour concilier les cultures monétaires des deux pays. Néanmoins, cette tâche semble réalisable si les conceptions et les préoccupations qui les sous-tendent sont soigneusement explicitées et ouvertement discutées.

Les actes de cette journée d’étude seront intégrés à un ouvrage collectif à paraître en 2015.

Le concept de la « représentation politique »

Date : 9 et 10 septembre 2010

Lieu :  Paris

Organisateur :  Paula Diehl et Alexandre Escudier

Programme : La ‘représentation’ politique XIXe-XXe siècles : théories, histoires, symboles

Was ist politische Repräsentation? In der politischen Theorie und in der politischen Philosophie wird politische Repräsentation unterschiedlich verstanden. Allein der Begriff Repräsentation erfährt vor allem in der deutschen Sprache unterschiedliche Bedeutungskristallisierungen. So kann Repräsentation sowohl die Darstellung der Politik als auch die Vertretung von Gruppen und Interessen bedeuten. Aber nicht nur das Konzept der Repräsentation ist polysemisch, auch das Phänomen selbst ist vielschichtig. Die Tagung „Le concept de la « représentation politique »“, die von Paula Diehl und Alexandre Escudier am CEVIPOF (Sciences Po, Paris) organisiert wurde, widmete sich den unterschiedlichen Auslegungen des Konzepts und der historischen Entwicklung politischer Repräsentation auch in ihrem Verhältnis zum Staat. Dazu gehörte die Untersuchung der Verhältnisse zwischen Darstellung bzw. symbolischer Repräsentation zu der Handlungsdimension der politischen Repräsentation in der Vertretung einerseits und der Beziehung zwischen Staat und Individuum andererseits.
In seinem Vortrag « La représentation et ces crises » stellte der Politikwissenschaftler Didier Mineur fest, dass die Krise der Repräsentation vom performativen Charakter des politischen Diskurses abhängig ist: « Es gibt eine Krise in dem Moment, in dem man sie ausspricht ». Dabei wird die vermeintliche Krise der Repräsentation als eine Kluft zwischen Repräsentierten und Repräsentanten wahrgenommen. Mineurs Argument liegt darin, dass die « régimes de vérité » die eigentliche Struktur der Repräsentation bilden. Im Moment der Krise beobachtet er eine Verschiebung der Beziehung zwischen Repräsentierten und Repräsentanten, die die Entfernung zwischen staatlichem Willen und dem Volkswillen der Wähler vergrößert. Ein zweites Krisenmoment erkennt Mineur in der Vorannahme einer Diversität der Wähler, der die eigentliche politische Repräsentation nicht gerecht werden kann. Schließlich liege der dritte Krisenmoment im Heraufbeschwören eines homogenen und dauerhaften Mehrheitswillens bei den Wählern. Diese drei Krisenmomente bildeten die drei wichtigsten « régimes de vérité » der modernen politischen Repräsentation und seien der politischen Repräsentation inhärent.
Die These, dass die Krise der politischen Repräsentation intrinsisch ist, teilte auch Lorella Cedroni. Allerdings widmete Cedroni ihren Vortrag „La différence entre «rappresentazione» et «rappresentanza»“ den zwei Dimensionen der politischen Repräsentation: der Vertretungsdimension und der symbolischen Dimension. Diese beiden Dimensionen liest Cedroni mit Hanna Fenichel Pitkins Konzept der Repräsentation als „acting for“ für die Handlungsdimension der Vertretung und als „standing for“ für die Beschreibung der symbolischen Repräsentation.  Cedroni vertritt die These, dass die symbolische Dimension in den modernen Demokratien dominant geworden ist. Vor allem in der aktuellen Tendenz zum Populismus erkennt sie die zunehmende Bedeutung der symbolischen Repräsentation. Dabei falle der Anspruch einer besseren politischen Repräsentation mit der deskriptiven Vorstellung der Repräsentation zusammen, d.h. mit der Vorstellung, der Repräsentant sei deswegen legitim, weil er den Repräsentierten ähnelt. Die „Morphologie der Repräsentation oszilliert zwischen der politics of presence (Phillips) und der Selbstrepräsentation bzw. Autopräsenz als direkte Demokratie“.
Die symbolische Repräsentation bildete ebenso den Fokus des Vortrags „L’architecture de la représentation symbolique“ von Paula Diehl. Im Anschluss an Ernst Cassirer, Peter Berger und Thomas Luckmann, Alfred Schütz und Cornelius Castoriadis verortet sie die Bedeutung des Symbolischen für die Konstitution sozialer Ordnung. Dabei zeigt sie, dass die symbolische Repräsentation der Politik eine eigene Architektur aufweist. Anders als Cedroni widmet sich Diehl nicht den Verschiebungen der populistischen Tendenzen. Vielmehr ist für sie die symbolische Repräsentation eine inhärente und wichtige Dimension der politischen Repräsentation. Denn die symbolischen Praktiken der politischen Repräsentation stünden in einem dialektischen Verhältnis zur Transformation und Tradierung politischer Werte, Prinzipien und Normen und trügen zur Konstruktion politischer Wirklichkeit bei. Dabei müssten die Repräsentationspraxen einerseits performativ auf die Konstruktion der politischen Wirklichkeit wirken und andererseits an die politischen Legitimitätskriterien dieser Wirklichkeit anknüpfen.
Wie Performativität symbolischer Praxis funktionieren kann, zeigte Carolin Blumenberg an der Nutzung der Sprache durch Kant. In Blumenbergs Vortrag „La théorie de la représentation chez Kant et le devoir paradoxal du représentant“ bildet das Beispiel als Denkfigur den Dreh- und Angelpunkt der performativen Wirkung von Kants Philosophie. Mit Anschluss an Kant erkennt Blumenberg die Rolle der politischen Repräsentation genau in der Mediation zwischen zwei Realitätsordnungen (der reinen Vernunft und der Realität). Von zentraler Bedeutung ist das Konzept von Darstellung, das sowohl bei Cedroni als auch bei Diehl dem Konzept der symbolischen Repräsentation intrinsisch ist. Allerdings trete bei Kant das Konzept der Darstellung in Verknüpfung mit der Republik auf, während Repräsentation in Verbindung mit dem Souverän bzw. mit dem Repräsentanten verwendet werde. So wie der „empirische Souverän“, also der Staatschef, das Volk repräsentieren solle, solle die empirische Republik die ideelle Republik darstellen. Die Darstellung wird hier als „Handlung der Einbildungskraft“, als ein dynamischer Prozess verstanden, der die Republik  illustriert und zugleich realisiert. Allerdings, so Blumenberg, sei die Darstellung ein Prozess von Oben nach Unten. Dies habe politische Implikationen, denn die Darstellung sei der Schlüssel für die Verwirklichung der idealen Republik.
Renaud Baumerts Vortrag „Représentation et identité chez Carl Schmitt“ bot eine Analyse der von Schmitt verwendeten Begriffe der Repräsentation und der Identität und verortete diese im Kontext der Weimarer Republik. Bei Schmitt stehen Repräsentation und Identität in Gegensatz zueinander. Demnach basiert Repräsentation auf der Idee, dass die politische Einheit eines Volkes niemals eine reelle Identität in Form von Präsenz erreichen kann. Deswegen bedarf die politische Einheit der Repräsentation durch Personen. Identität dagegen ist die Zusammensetzung des reellen Volks als Präsenz. In seiner Kritik am „bürgerlichen Staat“ drückt Schmitt seine starke Abneigung gegen das parlamentarische System der Weimarer Republik aus. Baumert bemerkt, dass die Kritik und die Vorschläge von Schmitt radikaler werden, je stärker die Krise der Weimarer Republik wird. Dabei vertritt er die These, dass die Konzepte von Repräsentation und Identität in Schmitts Theorie Beiwerk sind. Worum es eigentlich geht, so Baumert, ist die Kritik an Pluralismus und Zerteilung. Das konzeptionell antagonistische Paar „Repräsentation-Identität“ ist um die Idee der Einheit konstruiert, die Schmitt in der pluralistischen modernen Gesellschaft nicht wiederfinden kann.
Eine Kontrastfolie zu Schmitt bildete den letzten Block der Tagung. Alexandre Escudiers Vortrag widmete sich dem Konzept der politischen Repräsentation innerhalb der liberalen Theorie während Marcus Llanque sich der Repräsentation des Gemeinwohls und des Volkes zuwandte und dabei einen liberal-republikanischen Ansatz entwickelte. Wie Cedroni stützte sich Llanque auf die Arbeit von Pitkin. Dabei ordnete Llanque ihr Konzept der Repräsentation als „acting for“ unter den liberalen Ideen ein, bei denen das Gemeinwohl aus der Summe von partikularen Interessen entsteht. Repräsentation als „standing for“ wird der republikanischen Idee zugewiesen und versteht das Gemeinwohl als einen Transformationsprozess, der den Gemeinwillen hervorbringt. In Hinblick auf die Repräsentation komme hinzu, dass auch die Situation thematisiert werde, in welcher ein solcher Transformationsakt am ehesten wahrscheinlich ist: Das seien Gründungssituationen, die Verfassungsgründungen. Verfassungspolitik sei dann jener Prozess der Gemeinwohlformulierung, der am ehesten der Situation der Verfassungsgründung nahe kommt. Sowohl die liberale als auch die republikanische Idee des Repräsentierens, so Llanque, haben sich auf die moderne Demokratie ausgewirkt. Während der Einfluss des liberalen Ansatzes auf die moderne Demokratie durch die Vorstellung wirkt, dass der Gemeinwille aus der Aggregation der partikularen Interessen entsteht, erkennt man den Einfluss des republikanischen Ansatzes vor allem dann, wenn es um politische Erziehung und Verfassungspolitik geht. Das erklärt auch das große demokratische Paradox der modernen konstitutionellen Demokratie, wonach auch die Verfassung das Ergebnis eines demokratischen Willensaktes ist, sich aber dem späteren Zugriff  des Volkswillens möglichst entzieht.
Zusammengefasst hat die Tagung „Le concept de la représentation politique“ einen großen Bogen um die Konzepte der politischen Repräsentation in ihren Handlungs- und symbolischen Dimensionen gespannt. Dabei wurden sowohl ihre intrinsischen Krisenmomente als auch das komplementäre Verhältnis zwischen Repräsentation als Handlung und Vertretung einerseits und als symbolische Repräsentation andererseits in den Blick genommen. Dafür beschränkten sich die AutorInnen nicht auf die politische Theorie, sondern erweiterten ihre Ansätze auf die Philosophie und Soziologie. Dies ermöglichte eine Reevaluierung der demokratischen Repräsentationsmechanismen aus unterschiedlichen ergänzenden Perspektiven und erweiterte den Begriff der Repräsentation für die Politikwissenschaft.


L’activation de la protection sociale : comparaison européenne

Date : 27 et 28 septembre 2012

Lieu :  Paris

Organisateur :  René Lasserre

Programme : Les politiques d’aide au retour à l’emploi des chômeurs en situation d’exclusion. Comparaison France-Allemagne

Ce colloque représente le dernier volet du programme de formation-recherche « Les politiques d’aide au retour à l’emploi des chômeurs en situation d’exclusion. Comparaison France-Allemagne ». Menée conjointement par le CIRAC et l’Institut Franco-Allemand de Lud­wigsburg (DFI), avec le soutien du Centre Interdiscipli­naire d’Études et de Recherches sur l’Allemagne (CIERA) et de l’Université de Cergy-Pontoise (Civilisations et identités culturelles comparées des sociétés européennes et occi­dentales, CICC), cette rencontre ac-cueillie sous l’égide de la Maison Heinrich Heine a porté sur les stratégies d’activation sociale (ou d’inclusion active) dans une perspective franco-allemande, puis internationale. S’adres­sant à des chercheurs, enseignants-chercheurs, journalistes, responsables institution­nels et politiques ainsi qu’aux étudiants de niveau Master et doctorants intéressés, cette manifestation complète les travaux de deux journées d’étude (février 2011 et février 2012) consacrées respec­tivement à la configuration des dispositifs RSA et Hartz IV et à leur évaluation, notamment en termes de réinsertion (comptes rendus disponibles sur le site du CIRAC : http://www.cirac.u-cergy.fr/debats.php).

Les politiques de réinsertion des chômeurs en situation d’exclusion
en France et en Allemagne

En ouverture de ce colloque, Jean-Claude Barbier, Directeur de recherche CNRS (Centre d’économie de la Sorbonne), a rappelé la difficulté à définir les notions d’insertion et d’« ac­tivation de la protection sociale ». En France, le concept d’insertion est apparu dans les années 1970. Par la suite, d’importantes réformes ont été menées, notamment aux États-Unis, avec l’introduction de la notion de workfare. Pour sa part, l’activation est initialement considérée comme un renforcement du lien entre protection sociale et statut professionnel. L’activation de la protection sociale sous-tend en France la baisse des cotisations. Il s’agit d’une activation de système, dans laquelle l’insertion correspond à la combinaison des revenus minimum et de l’assu­rance chômage, avec des dispositifs comme les contrats aidés pour améliorer l’accès à des formes d’activité, et parfois à l’emploi. Dans la langue politique, il est souvent question d’ac­tivation des chômeurs. Or, Jean-Claude Barbier qualifie cette expression de douteuse d’un point de vue éthique.

L’invention de l’insertion en France a été graduelle depuis les années 1970. Opposé à l’ex­clu­sion, ce concept polysémique et difficilement traduisible a commencé par s’adresser aux han­di­capés, aux jeunes, puis aux pauvres et aux chômeurs. Il émanait à l’origine de la société civile : dans le cadre des expériences associatives, le travail était perçu comme un vecteur de ci­toyen­neté, aux antipodes de la punition (prévue dans le cadre du workfare), pour des per­sonnes considérées comme des victimes. Puis, en 1988, a été créé le revenu minimum d’inser­tion (RMI), qui ne s’accompagnait pas d’une obligation de recherche d’emploi. Ce dispositif avait pour objectif l’insertion, y compris citoyenne, l’État devant fournir un emploi en dernier res­sort. Il répondait à l’idée de secours inconditionnel (héritée de la Révolution française), à la tra­di­tion de l’assistance publique non stigmatisante, et s’inscrivait dans un système de pro­tection sociale bismarckien à vocation de couverture universelle. Mais, selon Jean-Claude Barbier, la réalisation n’a pas été à la hauteur des objectifs d’insertion citoyenne et profes­sion­nelle, tandis que le nombre d’allocataires a augmenté.

Une rupture s’est produite avec la fusion ANPE-Assedic et la réforme du RMI et de l’allo­ca­tion de parent isolé (API), donnant lieu à la création du revenu de solidarité active (RSA). La promesse de l’emploi qui en découlait s’est accompagnée de la suppression du droit existant, la perception de l’aide étant désormais conditionnée à la recherche d’une activité profes­sion-nelle (bien que l’inscription à Pôle emploi ne soit pas obligatoire). Jean-Claude Barbier affirme pour finir que le RSA a subi un triple échec (qui est également un échec relatif du RMI) sur les volets inclusion, emploi et éradication de la pauvreté. Il s’agit néanmoins d’un échec général (international) de l’activation de la protection sociale : le taux d’emploi en équi­va­lent temps plein n’a pas véritablement augmenté dans l’UE-15 durant la période favorable entre 2000 et 2007 et la pauvreté s’est accrue outre-Rhin depuis 2005, alors même que le chô­mage régresse dans le pays.

Du côté allemand, Gerhard Bosch, Directeur de l’Institut Travail et Qualification (IAQ) à l’Université de Duisburg-Essen, est revenu sur la mise en place du régime Hartz IV, qui réor­ganise les deux anciens régimes d’assistance qu’étaient au préalable l’aide aux chômeurs de longue durée (Arbeitslosenhilfe) et l’aide sociale (Sozialhilfe), jugées opaques et ineffi­caces en termes de réinsertion professionnelle. L’idée de la Commission Hartz était de créer un guichet unique pour l’ensemble des prestations, avec en ligne de mire la réduction du nombre de chômeurs. L’indemnité forfaitaire (Arbeitslosengeld II, ALG II) est aujourd’hui gé­rée soit par des structures de coopération entre les communes et l’Agence fédérale pour l’em­ploi, soit par des communes autonomes. Selon le principe du « Fördern und Fordern » (sou­tenir et exiger), la durée maximum de versement de l’assurance chômage avant le passage vers le régime d’assistance que constitue Hartz IV a été réduite tandis que les conditions d’ac­cep­tation d’un emploi se sont durcies. Est désormais considérée comme capable de travailler toute personne pouvant être mobilisée sur un emploi au moins trois heures par jour, de sorte que de nombreux allocataires de l’aide sociale ont basculé vers Hartz IV. Pour leur part, les chô­meurs relèvent pour une large majorité (70%) du régime d’assistance (et non d’assurance), ce qui n’était pas l’objectif souhaité. Selon Gerhard Bosch, en raison de l’absence d’un salaire mi­ni­mum généralisé, l’État allemand subventionne les bas salaires en complétant les revenus les plus modestes par l’ALG II.

Malgré une réforme particulièrement onéreuse, les résultats ne sont pas clairs en termes de pla­cement. On observe en revanche une fluctuation accrue entre activité et chômage en raison de l’augmentation du travail intérimaire, ainsi qu’un taux de sortie du chômage en légère hausse, en lien selon Gerhard Bosch avec les périodes d’embellie conjoncturelle, et non avec Hartz IV. Les agences pour l’emploi exercent une pression accrue sur les allocataires, les inci­tant à accepter des contrats à bas salaires et à durée déterminée, ce qui n’est pas viable à long terme. Les instruments mis en œuvre ont été largement remaniés : malgré leur relatif succès, les Ich-AG (aide à la création d’un emploi indépendant pour les chômeurs) ont été supprimées en raison de leur coût, tandis que les bons destinés à favoriser la formation continue n’ont pas fonc­tionné. Il faut par ailleurs tenir compte du fait que les chômeurs de longue durée ne cons­ti­tuent pas un groupe homogène : les mères isolées doivent souvent accepter d’occuper des mini-jobs en raison d’un système de garde d’enfants peu développé, tandis que les diplômés étran­gers ne voient pas leur qualification reconnue (une nouvelle loi devant venir pallier cette ca­rence du système).

L’embellie conjoncturelle après les lois Hartz n’a pas créé plus d’emplois que celle qui a pré­cé­dé. L’évolution positive sur le marché de l’emploi ne serait selon Gerhard Bosch pas liée aux réformes du gouvernement Schröder (qui ont pour leur part favorisé le développement du sec­teur des bas salaires), mais bien davantage aux politiques menées lors de la crise (recours au travail à temps partiel et maintien du nombre d’apprentis en entreprise) et aux forces de l’Alle­magne qui résident dans une industrie fortement exportatrice ainsi que dans un très bon sys­tème de formation duale. Quoi qu’il en soit, en raison de la pénurie à venir de main-d’œuvre qualifiée sur le marché de l’emploi allemand, le système est appelé à évoluer.

En conclusion de cette première partie, Guillaume Allègre, Économiste au Département des études de l’OFCE, a examiné les liens entre marché du travail, inégalités et pauvreté en com­paraison France-Allemagne pour spécifier ensuite l’impact respectif du marché du travail, des compositions familiales et du système socio-fiscal sur les inégalités de niveau de vie. Pour ce faire, il s’est appuyé sur les données récentes issues des statistiques européennes EU-SILC (Eu­ro­pean Union Statistics on Income and Living Conditions), portant sur les revenus et les con­ditions de vie.

En 2009 et 2010, la France et l’Allemagne présentaient le même niveau d’inégalités parmi la po­pu­lation d’âge actif, bien qu’elles soient plus visibles en bas de l’échelle en Allemagne et en haut de l’échelle en France. Le taux de pauvreté (pour un seuil à 60% du revenu médian) est dès lors plus élevé outre-Rhin, avec 15,8%, contre 13% en France. La différence touche es­sentiellement les inactifs et les chômeurs, avec pour ces derniers un taux de pauvreté de 71,5% en Allemagne, contre 33,5% en France. Par conséquent, la stratégie d’activation alle­mande s’est d’abord traduite par une dégradation de la situation des chômeurs en termes de ni­veau de vie. Parmi les actifs allemands, il existe une surreprésentation de la pauvreté chez les personnes seules et les parents isolés. En France, le taux de pauvreté est resté globalement stable ces dernières années, quel que soit le statut d’activité. La stratégie française d’ac­ti­va­tion avec le RSA activité ne produit pas d’effets notables. Cela peut résulter de l’importance du non recours ou de l’absence de sanctions financières en cas de refus d’un emploi.

Les inégalités salariales hommes-femmes, dues à une durée du travail ou à une rémunération plus faible, sont plus nettes outre-Rhin, les femmes étant les premières concernées par le dé­ve­loppement du secteur des bas salaires. Dans l’hypothèse d’un partage des ressources selon le modèle de « l’homme principal pourvoyeur des ressources du ménage » (male bread­win­ner), les inégalités de niveau de vie se réduisent en Allemagne. Dès lors se pose la question de sa­voir quelle est la soutenabilité de ce modèle faisant perdurer de fortes inégalités hommes-femmes sur le marché du travail.

Logiques sociales d’ensemble : expériences européennes

En guise d’introduction aux études de cas européennes, Henning Jørgensen, Chercheur au Centre de recherches sur le marché du travail à l’Université d’Aalborg, a présenté l’évo­lu­tion du modèle danois de « flexicurité ». L’activation, qui s’inscrit dans un nouveau para­digme et qui englobe l’ensemble du système de protection sociale, diffère d’un pays à l’autre quant aux priorités et aux volumes de dépenses. En comparaison internationale, le Danemark était en 2005 le pays qui dépensait le plus en matière de politique du marché de l’emploi (à la fois active et passive). Le système d’activation danois des années 1990 repose sur des valeurs éga­litaires (activation sociale) et sur une culture de compromis (et non de consensus) entre re-pré­sentants des salariés et des employeurs. Le système politique garantit un cadre insti­tution­nel, l’État-providence venant en aide à tous les citoyens.

En 1993-1994 ont débuté les politiques dites « actives » du marché de l’emploi au Danemark, le curseur étant placé sur la formation, dans une logique de learnfare. Les représentants des sa­la­riés et des employeurs étaient en charge de mettre en œuvre cette politique. Le chômage ayant par la suite nettement régressé, cette stratégie associant la sécurité relative à une forte pro­tection sociale et la flexibilité sur le marché de l’emploi s’est imposée comme un modèle en Europe. En 2002-2003, les priorités ont changé : il s’agissait d’accroître l’offre de travail. Les chômeurs, dont les conditions d’indemnisation se sont progressivement durcies, étaient fer­me­ment conviés à trouver un emploi par eux-mêmes. La formation n’était plus au cœur du sys­tème, tandis que les représentants salariaux et patronaux perdaient de leur influence, au pro­fit des municipalités. Les immigrants percevaient une allocation plus faible, ce qui cons­ti­tuait une rupture avec le principe d’un État-providence à vocation universelle. Cette nouvelle po­litique a entraîné une hausse de la pauvreté et n’a pas eu d’impact positif sur la réinsertion en emploi. Néanmoins, les indemnités de chômage et les allocations sont restées élevées, les étran­gers ont depuis 2012 droit au même traitement que le reste de la population, les chiffres du chômage sont plutôt bons et les individus sont en mesure de payer leurs factures.

La politique danoise du marché de l’emploi a ainsi connu une transformation systémique ces dix dernières années. Elle ne joue plus le rôle de modèle européen et a vu s’affaiblir le volet sé­cu­rité du système de « flexicurité ». Cette politique devrait faire l’objet de nouvelles mo­di­fi­ca­tions en 2013-2014, Henning Jørgensen insistant sur la nécessité de miser sur les mesures de qualification en vue d’améliorer l’employabilité des chômeurs.

Dans un second temps, Simo Aho, Chercheur au Centre de recherches sur l’emploi (WRC) à l’Université de Tampere, a évoqué la politique finlandaise d’aide au retour à l’em­ploi. De 1972 à 1987, elle avait pour ambition de réduire le chômage et d’augmenter l’em­ploya­bilité des personnes concernées. Une garantie d’emploi a ensuite a été proposée jusqu’à la récession du début des années 1990. Le concept d’activation fait pour sa part son apparition dans les années qui suivent. Or, 40% des chômeurs restent très éloignés de l’emploi. Dès lors, des services ont été développés pour les plus nécessiteux, allant de pair avec une exigence de dis­cipline accrue envers les chômeurs de longue durée. Par conséquent, la politique fin­lan­daise se distingue du modèle danois en ce qu’elle se concentre sur les chômeurs relevant de l’assis­tance, et non de l’assurance. En Finlande, 50% des chômeurs perçoivent des prestations d’as­sistance, dont le montant (relativement faible) est dans la moitié des cas compensé par des aides sociales municipales.

Les évaluations menées témoignent en général d’un impact faible, voire négatif des mesures d’ac­ti­vation sur la réinsertion professionnelle. Cela s’explique en premier lieu par un mauvais ci­blage, susceptible d’engendrer dans le pire des cas un effet de lock-in, les participants aban­don­nant leurs recherches de travail pendant la durée de la mesure d’aide à l’emploi. Les poli­tiques d’activation visent de nombreux objectifs (souvent officieux), comme l’amélioration des statistiques du chômage, l’interruption du chômage de longue durée et la prévention de l’ex­clu­sion sociale via les emplois subventionnés destinés aux personnes les plus éloignées de l’em­ploi. Il s’agit également de motiver les allocataires à trouver un emploi en utilisant l’acti­va­tion comme une menace. Or, cela ne permet pas d’accroître l’employa­bi­li­té des personnes con­cernées. Les mesures sont davantage orientées vers l’inclusion sociale que vers le retour à l’em­ploi : 40% des mesures d’activation visent les 10% des chômeurs qui ne trouveront à terme pas d’emploi sur le marché libre du travail.

Afin de clore ce tour d’horizon européen, Daniel Clegg, Maître de conférences au départe­ment de politique sociale de l’Université d’Édimbourg, est revenu sur les politiques d’ac­ti­va­tion menées au Royaume-Uni. Les dépenses en la matière sont limitées (et le sont restées depuis la crise). Elles se concentrent essentiellement sur le service public de l’emploi, dans une logique de work first, les aides à la formation et les emplois subventionnés par l’État jouant pour leur part un rôle marginal.

Le principe d’activation apparaît avec l’élection du New Labour en 1997. Les New Deal Pro­grammes alors mis en place consistent à intensifier pendant six mois le lien entre les chô­meurs et le service public de l’emploi. Les centres pour l’emploi et les centres sociaux sont fu­sion­nés pour créer un guichet unique nommé Jobcentre Plus tandis que sont introduits des crédits d’impôt pour les personnes qui travaillent au moins 16 heures par semaine et qui per­çoivent un bas salaire. Ces mesures n’ont toutefois pas permis de réduire le nombre d’allo­ca­taires de prestations, le recul du chômage étant paradoxalement lié aux emplois créés dans le sec­teur public. Par ailleurs, l’impact du crédit d’impôt a été débattu : il a permis à seu­le­ment près d’un quart de ses bénéficiaires de s’extraire de la pauvreté.

Le principe d’activation a été étendu aux personnes malades et handicapées (dont la capacité ou non à travailler fait l’objet d’une évaluation) ainsi qu’aux parents isolés, avec un net abais­se­ment de l’âge de l’enfant conditionnant le versement de l’allocation. Pour mettre en œuvre les mesures d’activation, le gouvernement a recours à de grandes entreprises privées pri­vi­lé­giant le résultat. Dans le cas où ces entreprises feraient faillite (ce qui représente un risque po­ten­tiel), le gouvernement leur viendrait en aide en alourdissant les charges sur les con­tri­buables. Afin de simplifier un système complexe de prestations soumises à des con­ditions de res­sources et d’accroître les incitations à l’emploi, un crédit universel doit être mis en place en 2013-2014. Mais selon Daniel Clegg, le système nécessite avant tout des moyens accrus.

Les stratégies d’inclusion active au niveau européen et international

Emma Toledano Laredo, Chef de l’unité Inclusion active des groupes désavantagés, Lutte contre la pauvreté à la DG emploi, affaires sociales et inclusion (Commission euro­pé­enne), a spécifié que l’inclusion active dépassait le cadre du marché du travail. Ce concept, dé­ve­loppé en 2008, est lié à l’idée du droit au travail, au logement et à une protection sociale as­surant une existence digne aux moins bien lotis. Dans l’UE, le domaine social relève de la com­pétence des États. Or, la Stratégie Europe 2020 comprend des objectifs sociaux relatifs à l’em­ploi, l’éducation et la pauvreté. La stratégie d’inclusion active, visant à apporter à chacun l’in­sertion sociale et, si possible, professionnelle, repose sur trois piliers explicités dans la re­com­mandation de la Commission européenne du 3 octobre 2008 : la garantie d’un revenu suf­fi­sant, des politiques actives favorisant l’insertion sur le marché de l’emploi et l’accès à des services de qualité.

Malgré des réalités différentes au sein de l’UE, le soutien au revenu suffisant consiste à cou­vrir l’ensemble des situations d’exclusion et à s’adresser aux personnes les plus éloignées de l’em­ploi, sans limitation de durée. Il doit s’accompagner de politiques nécessaires à l’in­ser­tion économique et sociale. Les montants doivent permettre de couvrir les besoins essentiels. Le système doit maintenir une incitation à l’emploi, être révisable et permettre une informa­tion des personnes sur leurs droits. Les politiques actives favorisant l’insertion sur le marché du travail doivent quant à elles promouvoir des marchés de l’emploi inclusifs, encourager les em­plois de qualité afin d’endiguer le phénomène des travailleurs pauvres et lutter contre la seg­men­tation du marché du travail. Il s’agit notamment de maintenir des incitations finan­cières à travailler et d’investir dans le capital humain via l’éducation et la formation. Enfin, l’ac­cès à des services de qualité (en termes de logement, de services de garde d’enfants ou de trans­ports), avec des services globaux conçus de manière intégrée (guichets uniques) suppose une évaluation des résultats en vue d’un échange de bonnes pratiques.

Un grand nombre de défis restent à relever, en lien avec l’absence de stratégies intégrées d’in­clu­sion active au sein des États membres et avec la pression exercée par la crise européenne sur les systèmes de protection sociale (politiques d’austérité versus augmentation du nombre de personnes ayant besoin d’être couvertes). L’inclusion active reste une priorité dans le con­texte de la Stratégie Europe 2020.

Ouvrant le débat à l’international, la contribution de Mark Unwin, Conseiller « Éducation et Emploi » à la Délégation de l’Australie auprès de l’OCDE, a porté sur les services aus­tra­liens de l’emploi depuis 2009. Privatisés en 1998, ces services ont connu de multiples et cons­tantes adaptations, reflétant la nature évolutive du marché de l’emploi, de sorte que mal­gré la crise, le taux de chômage du pays est resté bas avec 5,1%.

En 2009 a été introduit le programme Job Services Australia (JSA), en remplacement de sept pro­grammes différents. Il rassemble quelque 100 organismes évalués en fonction de leurs per­for­mances et se concentre sur les demandeurs d’emploi les plus désavantagés. Dans le cadre de ce programme, dont le financement (flexible) évolue en fonction de la demande, le fonds Em­ployment Pathway Fund (EPF) est notamment consacré aux services de formation. En échange des allocations perçues, les demandeurs d’emploi doivent participer à certaines acti­vi­tés. Par rapport aux modèles d’aide antérieurs, le programme JSA a permis d’accroître l’in­ser­tion professionnelle, tout en réduisant les coûts. De 2012 à 2015, l’accent portera sur l’ac­com­pagnement des chômeurs de longue durée, la formation des jeunes non qualifiés et les zones géographiques les plus défavorisées. Le JSA est complété par le programme Disability Em­ployment Services (DES). Géré par plus de 200 organismes, il propose des services d’aide à l’emploi aux personnes en situation de handicap.

Dans les années à venir, ce nouveau modèle devra faire face à l’enjeu du vieillissement démo­gra­phique, au problème des régions isolées et accroître la participation de divers groupes de po­pulation tels que les femmes et les seniors.

Les actes du colloque et de deux journées d’étude sur le thème des politiques d’aide au retour à l’emploi des chômeurs en situation d’exclusion feront l’objet d’une publication en 2013.

Solène Hazouard

L’internationalisation du droit, conflits de sources internationales

Date : 27 et 28 avril 2012

Lieu :  Erfurt

Organisateur :  Groupe d’études franco-allemand sur le contentieux du travail (GEFACT)

Programme :  L’influence de la CJUE sur les contentieux nationaux en droit du travail

 

Etaient présents : Meinhard Zumfelde, Gerhardt Binkert, Daniele Reber, Mathias Maül-Sartori, Gerhardt Reinecke, Pierre Bailly, Burghard Kreft, Patrick Rémy, Bruno Silhol, Nicolas Moizard, Regine Westphal, Sophie Brault, Bernard Chauvet, Anja Johanson, Fabienne Muller, Marie-Cécile Escande-Varniol.

Nous accueillons dans le groupe Marty Kaiser, doctorant de l’Université de Berlin ; Agnès Kollerbaur du Ministère du travail du land de Bavière ; Hans-Georg Nielsen, juge à la Cour fédérale du travail et Achim Siefert de l’Université de Jena.

Le programme de ces journées de travail se répartissait entre l’étude des problématiques liées au détachement (vendredi après-midi) et de l’information individuelle du salarié (samedi matin), avant de traiter des conflits entre sources internationales.

I – Le détachement des salariés

La directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services, adoptée après plusieurs années de discussion au niveau des institutions européennes tend à règlementer les cas de prestations de services transnationales à l’intérieur de l’UE, que ce soit entre entreprises, à l’intérieur d’un groupe d’entreprises ou en provenance d’une entreprise intérimaire. Le salarié n’étant que détaché, il conserve son employeur d’origine, de telle sorte que c’est la loi du pays d’origine qui devrait rester applicable à la relation de travail, en application des principes classiques de conflit de lois. . Mais pour éviter les situations de « dumping social » la directive européenne permet à l’Etat d’accueil d’ imposer un certain nombre de règles impératives (un noyau dur) applicables sur son territoire (congés, temps de travail, salaire minimum, convention collective d’application générale). Toutefois, il faut veiller selon la Cour de Justice que cela n’entrave pas pour autant les libertés de circulation et de prestation de service qui sont des libertés fondamentales du Traité.

La mise en œuvre de cette directive, au-delà de sa transposition dans les États-membres a posé un certain nombre de problèmes, d’autant que les situations de détachement se sont complexifiées avec des pratiques de sous-traitance en cascade.

Pour l’Allemagne, Andreas Feuerborn, professeur à l’Université de Düsseldorf, a présenté les sources du droit national et quelques cas principaux auxquels l’Allemagne a été confrontée.

Deux lois ont été adoptées en Allemagne pour transposer la directive : l’une du 26 février 1996, donc antérieure à l’adoption de la directive, qui a été complétée par la loi du 20 avril 2009 (arbeitnehmer-Entsendegesetz), BGBI.I, p. 799 – AentG.

Ainsi, l’Allemagne soumet les salariés détachés (souvent de pays de l’Est qui connaissent des standards sociaux beaucoup plus faibles) à plusieurs dispositions de son droit du travail (le fameux noyau dur), conformément à la directive. . Cependant une difficulté importante existe qui tient à l’absence en Allemagne de salaire minimum légal au niveau fédéral. Ce sont, en effet, les conventions collectives de branche qui fixent le salaire minimum. Certes, pour les Etats qui ne connaissent pas de salaire minimum légal, la directive permet l’application des conventions collectives de branche étendues (en particulier dans le secteur de la construction). Mais le problème résulte de ce que si l’Allemagne connaît bel et bien une procédure d’extension des conventions collectives dans la loi sur les conventions collectives (§5 TVG), très peu sont en pratique déclarées « d’application générale » au sens de la directive. Ainsi, à la fin des années 1990 (alors que les chantiers de constructions se multipliaient suite à la réunification), la convention de branche du bâtiment n’a pu être étendue en raison de l’opposition des organisations patronales. C’est ce qui a amené l’Allemagne a prévoir une procédure dérogatoire d’extension des conventions collectives (de déclaration d’application générale) dans la loi sur le détachement (AEntG), mais seulement pour certains branches, dont la liste n’a toutefois cessé d’être allongée entre 1999 et 2011 (construction, nettoyage de bâtiments, secteur postal, gardiennage et sécurité, ordures ménagères, formation continue…). Bref, sont surtout concernées des branches de services qui reposent essentiellement sur une main d’œuvre peu qualifiée. Ainsi, dans ces secteurs, l’État peut facilement prendre un décret d’extension d’une convention collective pour l’étendre de manière obligatoire (en l’occurrence sans avoir à respecter les exigences très strictes de la procédure d’extension de la loi sur les conventions collectives) à toutes les entreprises de ce secteur. A l’origine créée pour lutter contre le dumping social né de situations de détachement, cette procédure d’extension des conventions collectives bénéficie du coup nécessairement à tous les salariés qui travaillent dans ces branches en Allemagne, si bien que l’on a pu évoquer une forme d’instrumentalisation de la problématique du détachement pour introduire des minima salariaux légaux, en tout cas dans ces secteurs sensibles. Bref, c’est dire en tout cas que le droit européen fait évoluer les traditions de négociation collective en Allemagne.

La loi de transposition dispose également que les entreprises doivent adopter un comportement loyal et efficace. De plus, l’une des grandes originalités du droit allemand réside dans la caution solidaire due par les entreprises concernées (§ 14 AEntG) c’est-à-dire que en cas de détachement en cascade, l’entreprise d’accueil doit fournir une caution pour garantir les salaires minimaux des salariés détachés chez elle  ; ici le droit allemand va au-delà de ce que prescrit la directive, mais renforce notablement la protection des salariés détachés.

A titre d’illustration des difficultés d’interprétation de la directive, le Professeur Feuerborn présente la décision de la CJCE du 12 octobre 2004, aff. C-60/03, Wolff et Müller, et la décision qui a suivi du BAG du 12 janvier 2005.

Un salarié détaché par une entreprise portugaise auprès d’une entreprise de construction allemande (Wolff et Müller) réclamait un complément de salaire à l’entreprise allemande en application de la disposition relative à la caution solidaire. L’entreprise allemande contestait la légalité de la cette obligation de caution au nom de sa liberté d’entreprendre inscrite dans la loi fondamentale allemande. Les juridictions du fond avaient donné raison au salarié ; la Cour fédérale du travail (BAG) pose une question préjudicielle au juge européen. Elle s’interroge sur la légalité de la disposition de la loi allemande, susceptible d’alourdir les frais de prestation de services et donc de décourager les entreprises étrangères européennes de répondre à des appels d’offre en Allemagne, . Car un Etat ne peut imposer un « noyau dur » et des obligations dans ce sens à l’entreprise qui détache que si ces obligations sont compatibles avec la liberté de prestation de service, preuve s’il en est que la lutte contre le dumping social est seconde par rapport au libertés économiques.

La CJCE considère que les États-membres qui ont l’obligation de prévoir des dispositions transposant la directive, disposent d’une large marge d’appréciation quant aux modalités et procédures propres à assurer notamment la protection des travailleurs. Néanmoins, si la disposition nationale risque d’entraver la liberté d’entreprendre et de prestation de service des entreprises concernées, il appartient au BAG de vérifier que ces mesures sont proportionnées et nécessaires. La disposition nationale peut être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, propres à garantir la protection des travailleurs.

Le BAG dans sa décision du 12 janvier 2005 a considéré que la responsabilité en tant que caution prévue par la loi est compatible avec la libre prestation de services, d’autant qu’elle se limite au montant du salaire du pour le travail effectué, elle ne s’étend pas à d’autres sommes telles qu’intérêts, indemnités ou allocation. Pour le BAG, la protection des travailleurs est ici respectée et justifie la mesure.

Ainsi, la disposition spécifique allemande est sauvée au nom de la protection des travailleurs et de la proportionnalité de la mesure au but recherché. Mais il est très significatif que la protection des travailleurs ne suffise pas en soi à justifier une atteinte à la liberté de prestation de service.

Pour la France, Fabienne Muller de l’Université de Strasbourg qui a mené différents projets européens sur le détachement pour la Commission européenne, notamment en partenariat avec l’inspection du travail française, présente les difficultés d’application de cette directive, transposée dans le droit français par la loi du 2005, dans un contexte de concurrence acharnée, de sous-traitance en cascade et de fraude au droit européen (v.aussi issu de cette rencontre, L’affaire Flamanville : détachement ou fraude sociale ?, Droit Social 2012, p.675).

C’est le droit pénal français et l’organisation du contrôle du travail qui permettent en France (en Allemagne, le droit pénal du travail joue un rôle comparativement beaucoup plus faible) de poursuivre les trafics de main d’œuvre encouragés par le principe de liberté de circulation des travailleurs à l’intérieur de l’Union européenne et l’entrée massive de pays pouvant utiliser leur avantage salarial comme un moyen de concurrence dans les appels d’offre européen.

Le travail illégal recouvre en France à la fois la dissimulation d’activités, ou le prêt de main d’œuvre à but lucratif (marchandage). En matière de détachement il y a lieu de distinguer la prestation de services entre entreprises et le prêt de main d’œuvre réservé aux entreprises de travail temporaire. Le risquepour les entreprises qui contreviennent à la règlementation nationale est, sur le plan civil, la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée avec l’entreprise utilisatrice, ce qui entraînera un cout important : salaires mais également charges sociales et indemnités de rupture. Quelques arrêts ont déjà été rendus : Crim. 8 octobre 2010, Crim. 18 mai 2011, aff. John Deere, dont la doctrine a souligné la sévérité de la position de la Cour de cassation.

Quelques exemples concrets ont été présentés : affaire « Anjou myrtilles » (Crim. 7 juin 2011), concernant des salariés polonais venus cueillir des fruits en France pour le compte d’une société britannique qui avait contracté une « vente sur pied » avec la société française. La fraude et le contournement du droit sur le détachement paraissaient manifestes mais difficile à démontrer. Au final, l’inspection du travail a trouvé une faille du côté du droit de la sécurité sociale, ces salariés n’ayant pas été déclarés aux organismes concernés.

Des « sexeurs de poussins » chinois ont causé également quelques difficultés à l’inspection du travail. Il s’agissait en l’occurrence de « travailleurs indépendants » arrivés en Allemagne et légalement installés dans ce pays, détachés en France dans une société qui les avait mis à disposition d’une exploitation agricole. Il y avait ici une mise à disposition à but lucratif, délit de marchandage. Dès lors, tout le montage tombe, les travailleurs sont des étrangers sans titre valable sur le sol français et les sanctions frappent l’entreprise qui employait effectivement les salariés, ce qui n’empêche toutefois pas de remonter aux différents participants au trafic de main d’œuvre.

Un autre exemple concerne le chantier de la centrale nucléaire de Flammanville pour le compte d’EDF. Cette société a confié les travaux de construction des bâtiments à une entreprise spécialisée qui sous-traite à une entreprise de travail temporaire, spécialiste du prêt de main d’œuvre établie à Chypre, qui détache des travailleurs polonais. L’inspection du travail a eu quelques difficultés à démontrer la fraude, les contrats et les bulletins de paie étant en apparence conforme. Là aussi, c’est le recours au droit de la sécurité sociale qui a permis de dénoncer la fraude, non seulement au droit français mais aussi au droit européen de la sécurité sociale. Actuellement l’affaire est portée à la fois et au pénal et au civil, devant le Conseil des Prud’hommes de Cherbourg.

Fabienne Muller termine son exposé en présentant les grandes lignes du projet de modification de la directive détachement publié le 21 mars 2012. Le projet propose de renforcer les investigations des corps de contrôle. Il serait nécessaire de donner également plus d’importance aux obligations en matière de sécurité sociale (certificat A1). La responsabilité du destinataire reste timide, s’en tenant au cocontractant direct, le système allemand n’est pas envisagé, mais les États-membres peuvent prévoir d’autres mesures de protection des travailleurs.

A l’issue de ces présentations un débat s’engage avec les participants.

Il est souligné notamment que dans les deux pays les saisines juridictionnelles sont rares, pas à la hauteur du phénomène et de l’importance de la fraude. Pour diverses raisons les travailleurs concernés ne saisissent pas les juridictions nationales, cela devrait relever d’actions syndicales, mais le droit allemand ne connaît ni action en justice du syndicat dans l’intérêt collectif, ni action en substitution, comme elles existence en droit français.

Un débat s’engage également sur la question des salaires minima et des conventions collective « d’application générale ». Sur ce point nos deux pays sont dans des situations fort différentes qui résultent en partie de leur structure constitutionnelle. Mais dans les deux cas une lacune est pointée quant à la visibilité des conventions collectives. Une base de données claire et facilement accessible est souhaitable et actuellement à l’étude, au moins en Allemagne.

II – L’information du salarié

L’information du travailleur par l’employeur sur les conditions essentielles de la relation de travail fait l’objet d’une directive 91/533/CEE du 14 octobre 1991. Bien que la jurisprudence de la CJCE sur ce point soit peu abondante (Trois décisions, dont deux rendues sur question préjudicielle de juges allemands), les problèmes posés par son interprétation et son application dans nos deux restent importants et offrent un terrain intéressant pour le comparatiste.

Sophie Brault (élève avocate) et Bruno Silhol, enseignant-chercheur à l’université de Cergy, ont présenté la position française à l’égard de cette directive.

Leur exposé commence par une analyse critique de la directive qui leur permet de souligner les lacunes de celle-ci. D’une part, les salariés les plus précaires (contrats de courte durée) sont exclus du champ d’application, même si certains droits nationaux se montrent plus exigeants. Il n’en reste pas moins que pour des raisons de flexibilité les plus faibles sont les moins protégés. L’article 2 énumère un grand nombre d’éléments considérés comme essentiels et sur lesquels doit porter l’information du travailleur. Mais là aussi, l’observateur français remarque que sur la rémunération et les congés payés, cette information peut être fournie par référence à une convention collective ou un acte législatif ou réglementaire, ce qui peut sembler étrange vis-à-vis de données éminemment contractuelles.

Parmi les obligations d’information figure précisément la mention de la convention collective applicable à la relation de travail. La CJCE a eu l’occasion de préciser que cette information constitue une présomption simple, l’employeur peut apporter la preuve contraire (aff. Kampelmann, 4 déc. 1997). Bien que la réponse s’adressait à une juridiction allemande, cette position a amené la Cour de cassation française à opérer un revirement de jurisprudence dans un arrêt du 15 novembre 2007. En effet, au cas où l’employeur mentionnait par erreur dans le bulletin de paie (et le plus souvent de bonne foi) une convention collective de branche différente de celle légalement applicable, la Cour de cassation jugeait que cette mention erronée « valait reconnaissance » de l’application de la convention collective, à la manière d’ une présomption irréfragable, ce qui permettait in fine au salarié de revendiquer – en tout cas dans les relations individuelles de travail- les stipulations le plus favorables des deux conventions collective qui étaient, ce faisant, en concours (v. RDT janv 2008, chr. H. Tissandier).

On note également que la CJCE a eu l’occasion de considérer que la liste énumérée à l’article 2 n’est pas limitative et que le salarié à qui l’employeur demande de faire des heures supplémentaires doit avoir été informé au préalable de l’éventualité de ce recours (aff. Lange, 8 fév. 2001). On ne peut comprendre cette décision que si l’on sait que en droit allemand (contrairement au droit français) l’obligation de faire des heures supplémentaire suppose l’accord du salarié. C’est ce qui explique pourquoi les employeurs en Allemagne prévoient souvent des clauses dans les contrats par lesquelles ils se ménagent le pouvoir d’ordonner unilatéralement des heures supplémentaires. Les conditions de validité de ces clauses sont compliquées. En tout état de cause, il ressort de cette décision de la CJCE que le salarié doit être informé de cette clause ; ni plus, ni moins. Or, on s’aperçoit du coup que beaucoup d’auteurs français ont donné une portée à cette décision de la CJCE qu’elle n’a manifestement pas (par exemple sur la nature contractuelle ou pas des heures supplémentaires…).

Un point crucial de la directive est fixé par l’article 3 qui dispose que le travailleur doit être informé dans les deux mois qui suivent le début de l’exécution de la prestation de travail de ces éléments essentiels de la relation de travail. Cette durée, choisie par souci d’harmonisation des législations des États-membres (à l’époque le droit britannique prévoyait un délai de 3 mois), semble cependant peu efficace, l’information devrait être systématiquement préalable pour laisser au travailleur la possibilité de s’engager en connaissance de cause. Notons en tout cas que la loi allemande de transposition (NachWG) a prévu un délai d’un mois, ce qui est conforme à la directive, laquelle ne comporte en effet que des prescriptions minimales. La même difficulté liée à l’information tardive se retrouve à l’article 5 à propos de la modification du contrat dont le salarié peut être informé après le début de sa mise en œuvre.

Cet écrit doit également servir de preuve, mais ici, l’article 6 est lourd d’ambiguïté, laissant à chaque État-membre le soin de fixer le régime juridique de la preuve.

Au-delà de cette analyse critique, Sophie Brault et Bruno Silhol font la démonstration que la transposition française, tardive (1994), reste de plus incorrecte. Tout d’abord, la France, a considéré qu’il existe dans le code du travail une disposition rendant obligatoire la remise d’un bulletin de paie, au plus tard un mois après le début de l’exécution du contrat, qui doit contenir un grand nombre de mentions, dont la plupart de celles qui figurent dans l’article 2 de la directive. Et toujours selon le gouvernement français, la transposition serait également assurée par les textes du Code du travail sur la déclaration préalable d’embauche, laquelle comporte en effet d’autres éléments et doit aussi être remise au salarié. Cependant, il est observé que certaines informations ne sont, malgré tout, pas reprises par le texte français. Ainsi en est-il de la durée normale du travail, du recours éventuel aux heures supplémentaires. Sur ces éléments, le travailleur est informé de ce qui a été fait, mais pas de ce qui devrait être, c’est-à-dire de ce qu’il « est en droit d’attendre » (v. M. Maul-Sartori, Droits européens d’information relatifs à la relation de travail. La directive 91/533/CEE et sa transposition en droit allemand, français et britannique LGDJ 2008).

Une lacune de la transposition a été comblée plus récemment, concernant la mention du statut collectif. Seule la convention collective de branche figurait obligatoirement sur le bulletin de paie, alors que les accords d’entreprise se multiplient. La loi du 4 mai 2004 et l’accord national interprofessionnel complètent les obligations d’information qui porte désormais sur les accords d’entreprise, : surtout, la loi français prévoit la remise au salarié d’une notice d’information qui récapitule tous les éléments du statut collectif applicables à la relation de travail. En outre, la loi de 2004 prévoit qu’au cas où l’entreprise dispose d’intranet, la convention collective doit être mise en ligne et surtout mise à jour.

Ces dernières évolutions marquent l’ambivalence du contrat de travail : à qui profite l’information ? Les employeurs y voient une limitation de leur pouvoir tandis que le côté syndical craint un élargissement du champ du pouvoir patronal par l’intermédiaire des clauses de contrat.

Mathias Maül-Sartori, spécialiste de la question (V. sa thèse précit), présente le point de vue allemand à travers une décision judiciaire particulièrement adaptée à notre étude, après avoir souligné que la transposition allemande s’était faite par l’intermédiaire d’une loi spécifique (Nachweisgesetz).

LAG Rheinland-Pfalz – 3 Sa 277/11 – 31 janvier 2012. Les faits concernent un salarié embauché par une entreprise de travail temporaire du 12 mai au 8 juillet 2009. Lors de l’embauche il est informé que les conventions collectives du travail du secteur du travail temporaire seraient applicables. La convention collective à laquelle renvoie son contrat de travail prévoit un « délai de forclusion » (Ausschlussfrist), c’est-à-dire un délai de prescription concernant la réclamation des droits issus du contrat, d’un mois au lieu de trois ans en principe. Cette pratique des délais de forclusion est courante dans le droit conventionnel allemand. Le salarié fait alors valoir un certain nombre de réclamations relatives à sa rémunération auprès de l’employeur le 27 novembre 2009. Il se voit opposer un refus fondé sur le délai prévu par la convention collective applicable et à laquelle renvoie son contrat ; il saisit le tribunal qui rejette également sa demande, rejet confirmé en appel. Les juridictions considèrent que le salarié a été suffisamment informé lors de son entrevue avec le directeur du personnel et que l’application volontaire de la convention par l’employeur est valide. Il est admis en droit allemand que cette clause de renvoi aux conventions collectives constitue une « condition générale » au sens des clauses standardisées qui sont soumises au contrôle du juge depuis que l’importante réforme du droit des obligations du BGB de 2001 a étendu ce contrôle aux clauses standardisées du contrat de travail (AGG). En l’espèce, la Cour régional refuse de considérer que la brièveté du délai serait abusive au sens de ce contrôle. Les juges considèrent que le salarié avait dument été informé par le chef du personnel puis par le projet de contrat de l’application de cette convention, il pouvait donc prendre connaissance du délai de forclusion. Le fait qu’il n’ait pas signé son contrat est sans incidence.

Cette décision apporte des éléments sur deux objectifs de la directive lorsqu’elle impose l’obligation de la remise d’un écrit : l’information, objectif premier, mais également la preuve.

Ici, l’information se fait par renvoi, ce qui nuit à son efficacité et prête à mettre en garde les salariés contre le droit collectif dérogatoire. Même si cela est conforme à la directive, il parait toutefois nécessaire, au-delà de l’information sur le droit collectif applicable, d’instaurer une information spéciale sur les aspects précis dérogatoires de ce droit collectif. Il faudrait formaliser la présentation de cette information spéciale et en prévoir les sanctions (inapplicabilité et/ou dommages et intérêts).

Quand à l’information comme moyen de preuve, il faut réagir contre ce qui parait être un déséquilibre au regard des moyens de preuve. Sur ce point, il est noté une certaine contradiction du droit européen qui, dans la directive, laisse aux États-membres le soin de régler le régime de la preuve, tandis que la CJUE considère que les moyens de preuve font partie des obligations issues de la directive (aff. Kampelmann C-253/96). Il en résulte une absence d’harmonisation entre les États-membres (aff. Lange, C-350/99). L’Allemagne applique son régime de droit commun et en l’occurrence, le refus du salarié de signer son contrat de travail est interprété comme un indice de sa mauvaise foi et un élément favorable à la bonne information donnée par l’employeur.

III – Conflits de sources

L’une des grandes difficultés à laquelle le juge national est confronté aujourd’hui est la multiplicité des sources. Au droit national traditionnel, s’est ajouté progressivement le droit de l’Union européenne, dont le champ de l’applicabilité directe tend à s’étendre, ainsi que des normes internationales telles que la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESD), ou les conventions de l’OIT. Ces dernières normes, classiquement considérées comme ayant pour destinataires les États étaient rarement retenues par les tribunaux. Depuis quelques années, notamment en France, les juges n’hésitent toutefois plus à considérer certaines de ces normes comme directement applicables. De ce point de vue, il semble que le juge allemand soit moins sensible aux sirènes internationales que le juge français et ceci pour des raisons qui tiennent au caractère toujours dualiste, fût-il tempéré, de la réception du droit international outre-Rhin .

Pour la situation française, Marie-Cécile Escande-Varniol,Maître de conférences à l’Université Lyon 2, souligne l’importance quantitative des normes internationales (4135 conventions internationales ratifiées par la France étaient dénombrées en 2004).

Pour expliquer à la fois le phénomène et sa complexité, il est choisi de présenter d’abord la répartition du contrôle entre les différentes juridictions concernées en France, avant d’examiner les différents types de conflits auxquels sont confrontés les juges.

  1. Quel juge pour quelle norme ? La répartition du contrôle entre les juges nationaux

En France, trois juridictions « suprêmes » sont concernées. De nombreux débats internes sont ou ont du être réglés avant que l’on puisse affirmer la place des normes internationales dans l’ordre juridique français. La Constitution française place la France dans un système moniste de hiérarchie des normes. L’article 55 dispose que :

« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. »

Dans les années 1970 un vif débat s’est engagé sur fond de développement du droit communautaire, sur le point de savoir si, sur le fondement de l’article 55 de la Constitution, les juges nationaux pouvaient faire une application directe de ce droit communautaire lorsqu’il était en contradiction avec une norme nationale postérieure.

C’est à cette époque que la répartition des rôles s’est faite entre les trois Hautes juridictions concernées. Le Conseil constitutionnel dispose d’un contrôle de constitutionnalité, c’est-à-dire qu’il contrôle la conformité des lois à la Constitution, mais pas celle des conventions internationales. Cependant, le Conseil constitutionnel se reconnait compétent pour contrôler la conformité des lois qui transposent des directives européennes dans l’ordre national.

Le Conseil d’État (compétent dans l’ordre administratif pour les litiges impliquant les administrations et l’État, et pour contrôler la légalité des actes administratifs afin de prévenir les excès de pouvoir), contrôle la légalité et la conventionnalité des textes qui sont soumis à son examen ou invoqués devant lui. Dans le cadre du contentieux administratif il peut être amené à opérer un contrôle de conventionalité, c’est-à-dire la conformité du texte national invoqué à un texte international dument ratifié par la France. Ce contrôle l’amène parfois à poser des questions préjudicielles à la CJUE, ou à annuler un texte qu’elle jugerait non conforme à la norme supérieure.

La Cour de cassation opère également un contrôle de conventionnalité, mais à la différence du Conseil d’État, elle n’a pas le pouvoir d’annuler un texte qu’elle considère non conforme à un engagement international de la France, elle ne peut qu’en écarter l’application au profit de la norme internationale. C’est ce qu’elle a fait dès 1975 à propos du droit européen, dans un arrêt resté célèbre pour cela dans les annales : arrêt Jacques Vabres, 24 mai 1975, « le juge judiciaire a simplement à résoudre un conflit entre deux normes de valeur hiérarchique différente en appliquant la règle supérieure ». L’application du droit de l’Union européenne donne de nombreux exemples de ce contrôle. La Cour de cassation étend cette préférence hiérarchique à d’autres normes internationales, en particulier la CESDH ou les conventions de l’OIT.

  1. Les différents types de conflits selon les normes visées

On peut identifier grossièrement trois types de conflits : entre normes internationales, entre normes internationales et normes nationales, et entre normes européennes communautaires et normes nationales.

  • Les conflits entre normes internationales s’inscrivent dans un ensemble qui n’est pas hiérarchisé. Une convention bilatérale de sécurité sociale entre le Bostwana et la France a la même valeur juridique que la Convention universelle des droits de l’homme. Un conflit dans ce cadre ne peut donc pas être résolu par la voie de la hiérarchie des normes. Le juge confronté à un tel conflit doit donc choisir la norme qui lui semble convenir. Il le fait souvent de manière réaliste selon le contexte social. L’un des meilleurs exemples est celui du travail de nuit des femme qui a vu se confronter la loi nationale française, conforme à une norme de l’OIT, au principe d’égalité entre les hommes et les femmes reconnu par la CJUE se fondant sur le Traité de Rome. Le juge français a, comme le juge allemand d’ailleurs, dû reprendre l’interprétation européenne et par la suite, c’est l’OIT qui a été amenée à modifier son texte.

  • Les conflits entre normes internationales et normes nationales. On retrouve ici l’article 55 de la Constitution et le principe de hiérarchie des normes. Reconnaître une force juridique supérieure à un texte sur un autre est une chose, l’appliquer en est une autre. En effet, la question qui se pose ici surtout est de savoir dans quelle mesure la norme internationale est directement applicable dans l’ordre interne français. Jusque dans les années 1990, on trouve peu de traces d’application directe des normes internationales dans les arrêts des Cours suprêmes. Ceci pour deux raisons essentielles : d’une part, les traités et conventions internationales s’adressent aux États, ce sont eux qui doivent faire le nécessaire pour mettre en conformité le droit national, et d’autre part ces textes internationaux, surtout lorsqu’ils s’adressent à un ensemble d’États, sont généralement rédigés dans des termes peu précis et laissent une large marge d’appréciation aux États.

C’est sous l’impulsion du droit européen que les juges se sont intéressés sous couvert de l’article 55 de la Constitution, à l’ensemble des normes internationales introduisant ces normes dans l’ordre juridique en les déclarant directement applicables, souvent sans en préciser la motivation. Parfois ce sont des conventions entières, d’autre fois c’est juste un article qui est déclaré d’application directe. La structure des décisions françaises ne permet pas de comprendre la motivation des juges, que l’on découvre parfois dans la publication des rapports ou avis des magistrats.

Conflits entre normes européennes et normes nationales. Tout est parti de là si l’on peut dire. Le Traité met en place un ordre juridique nouveau, véritable système indépendant, fonctionnant en réseau avec les droits nationaux. La CJCE, en charge de l’harmonisation de l’interprétation a imposé le principe d’application directe et de primauté du Traité sur les droits nationaux. L’application directe des règlements ne pose pas non plus problème, sauf à mettre en cause cet ordre juridique. Ce sont les directives qui ont suscité plus d’interrogations. Celles-ci n’ont pas vocation à être d’application directe sur le plan horizontal (des relations contractuelles notamment). Toutefois on voit apparaître dans certains arrêts une formule issue de la CJUE, invoquant la « mise en œuvre d’un principe général du droit européen ». Ainsi, de proche en proche les directives anti-discrimination sont-elles considérées d’application directe (y compris horizonal) car elles concrétisent un principe général d’égalité de traitement reconnu par le Traité (cas des contentieux sur la discrimination à raison de l’âge). La question reste ouverte de savoir s’il peut exister, au-delà de l’interdiction des discriminations en raison de l’âge, d’autres « principes généraux du droit de l’Union » qui se verraient reconnaître la même portée. Cette question est devenue d’autant plus sensible depuis que la Chartes des droits fondamentaux de l’UE a acquis une valeur juridique. Mais, pour l’instant, la CJUE a refusé de répondre à la question, notamment s’agissant du droit à un congé annuel payé (dans son arrêt Dominguez de janvier 2012), mais d’autres questions lui ont été posées qui vont à l’évidence l’amener à se prononcer.

La complexité qui résulte de cette multiplicité de juridictions et de sources ne décourage pas la Cour de cassation qui continue à viser les sources internationales d’où qu’elles émanent, dans des visas d’une ampleur remarquable (voir un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 29 juin 2011, relatif au temps de travail).

Illustrations jurisprudentielles françaises par Nicolas Moizard, Maître de conférences à l’Université de Strasbourg.

A travers quatre décisions particulièrement pertinentes, Nicolas Moizard nous démontre que les normes internationales sont interprétées de manière très diverses par le juge français, dans des domaines aussi fort différents les uns des autres.

  1. A propos de la période d’essai, le droit international, en l’occurrence la convention n°158 de l’OIT, a été utilisée comme frein à la flexibilité. Dans une affaire relative à la période d’essai d’un cadre dont le contrat contenait une clause d’essai de 6 mois renouvelable une fois, et qui avait vu son essai rompu au cours du 12ème mois, la Cour de cassation considère (Soc. 11 janv 2012, n° 10-17945), sur le fondement de la convention n° 158 de l’OIT, « qu’est déraisonnable, au regard de la finalité de la période d’essai et de l’exclusion des règles du licenciement durant cette période, une période d’essai dont la durée, renouvellement inclus, atteint un an ». Il faut préciser que la loi n’interdisait pas une telle durée et donc seule la liberté contractuelle était en jeu. On aurait pu penser à une clause abusive ou potestative, mais le juge légaliste préfère invoquer la norme internationale, peu précise cependant.

  2. Un arrêt du 29 juin 2011 (n° 09-71107) relatif au temps de travail des salariés autonomes était particulièrement attendu, il a déçu un certain nombre de défenseurs des salariés. Le Code du travail français prévoit la possibilité, sous réserve d’accord collectif préalable, de conclure des conventions de forfait-jours avec les salariés cadres ou très autonomes dans leur travail. Ces salariés ne sont pas soumis à la durée hebdomadaire maximale de travail de 48 heure (de la directive), mais seulement à un nombre de jours par an. L’absence de limite en terme de durée du travail (autres que les temps de repos journaliers et hebdomadaire qui continuent de s’appliquer) risque de voir ces salariés contraindre à travailler 13 heures par jour (obligation journalière de 11heures de repos consécutives), c’est-à-dire 78 heures par semaine, ce qui poserait problème par rapport à l’exigence d’une « durée raisonnable de travail » telle qu’elle résulte de la Charte sociale européenne et des conventions de l’OIT. Cette législation française avait été stigmatisée par le comité européen des droits sociaux (CEDS), gardien du respect de la Charte sociale européenne. Cependant, la Cour de cassation dans son arrêt du 29 juin 2011 n’écarte pas l’application des dispositions du code du travail relatives aux conventions de forfait-jours, elle se contente de les encadrer strictement, renvoyant leur validité au contenu de l’accord collectif qui doit prévoir les limites de la charge de travail des salariés concernés. Ce qui fait l’intérêt majeur de cet arrêt dans la présente étude est l’énumération des textes visés comme sources de la décision : « Vu l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l’article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l’article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ensemble l’article 14 de l’accord du 28 juillet 1998 étendu sur l’organisation du travail dans la métallurgie ». De la Constitution à la convention collective rien ne manque, en passant par six textes européens, cinq issus du droit de l’UE et la Charte sociale du Conseil de l’Europe.

  3. Les normes internationales sont souvent invoquées pour défendre les droits et libertés fondamentales, domaine privilégié de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH). L’article 11 de cette convention ainsi que les conventions n°98 et 135 de l’OIT, la Charte sociale européenne et la Charte des droits fondamentaux de l’UE reconnaissent la liberté d’association et le droit syndical. Ces textes servent de fondement à un arrêt de cassation du 14 avril 2010 (n° 09-60426 et 09-60429), relatif à la représentativité des syndicats. Un syndicat généraliste (CGT-FO) contestait la représentativité d’un syndicat catégoriel et demandait aux juges de reconnaitre comme contraire à l’article 11 de la CEDH le privilège accordé par la loi de 2008 au syndicat catégoriel pour établir sa représentativité (en particulier, la loi prévoit qu’il ne doit obtenir le seuil d’audience que dans son collège où il a présenté des candidats). Reprenant à leur compte une décision rendue par la CEDH le 12 novembre 2008 (n° 34503/97, Demir et Baykara c/Turquie), qui reconnait aux États le droit d’organiser librement leur système de représentation syndicale, les juges français reconnaissent que les règles de désignation des délégués des syndicats catégoriels ne violent pas les normes internationales sur la liberté syndicale.

  4. En revanche, il est parfois des contradictions qui perdurent entre interprétation nationale et interprétation internationale ou européenne. Une contradiction flagrante est apparue entre la position de la Cour de justice et celle du Conseil constitutionnel. Les juges de Luxembourg ont jugé, à plusieurs reprises, que les partenaires enregistrés devaient, à l’instar des époux, obtenir le bénéfice des pensions de réversion après le décès de leur partenaire afin de respecter le principe d’égalité de traitement issu de la directive 2000/78 sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail :

CJCE, Grande chambre, 1.4.2008, Maruko, C-267/06 et CJCE, Grande Chambre, 10.5.2011, Römer, C-147/08 : « une discrimination directe existe en raison de l’orientation sexuelle du fait que, en droit national, ledit partenaire de vie se trouve dans une situation juridique et factuelle comparable à celle d’une personne mariée en ce qui concerne ladite pension ».

Le Conseil constitutionnel a adopté la position inverse (CC 2011-155 QPC, 29/7/2011), en s’appuyant sur le principe d’égalité posé à l’article 6 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Selon le Conseil, la différence de situation entre époux et pacsés (partenaires enregistrés) justifie une différence de traitement. L’article L 39 du code des pensions civiles et militaires, qui réserve au conjoint survivant le bénéfice de la pension de réversion, n’est donc pas contraire à la Constitution, malgré une délibération de la Halde (Haute autorité de lutte contre les discriminations) en sens contraire.

Et on sait que depuis la Cour de cassation a posé depuis une nouvelle question préjudicielle à la CJUE, question qui est formulée d’une façon qui permet de tenir compte de la différence majeure entre « le partenariat de vie » de la loi allemande (sur lequel portait les décisions « Maruko » et « Römer » de la CJUE) et le PACS français.

En effet, à la différence du Partenariat de vie allemand, le PACS français n’est pas légalement réservé aux couples homosexuels. Et les statistiques montrent au contraire que la très grande majorité des PACS qui sont effectivement conclus le sont par des couples hétérosexuels ! C’est dire que dans ces conditions une discrimination, même indirecte, en raison de l’orientation sexuelle est peu crédible.

Quoi qu’il en soit, voilà comment la Cour de cassation a formulé sa question dans sa décision du 23 mai 2012 :

« Attendu qu’il y a dès lors lieu de renvoyer à la Cour de justice de l’Union européenne la question de savoir si l’article 2 § 2, b, de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 doit être interprété en ce sens que le choix du législateur national de réserver la conclusion d’un mariage aux personnes de sexe différent peut constituer un objectif légitime, approprié et nécessaire justifiant la discrimination indirecte résultant du fait qu’une convention collective, en réservant un avantage en matière de rémunération et de conditions de travail aux salariés contractant un mariage, exclut nécessairement du bénéfice de cet avantage les partenaires de même sexe ayant conclu un pacte civil de solidarité » ;

Pour la présentation des conflits de sources en Allemagne, Gerhard Binkert, Président de la Cour du travail à Berlin, remarque d’abord l’importance récente prise par le droit de l’Union européenne dans les décisions rendues par le juge, cela notamment depuis 1994 (aff. Christel Schmidt). A partir de 1997, la Cour fédérale du travail vise également le droit européen. L’influence a été particulièrement forte dans le domaine des restructurations, du transfert d’entreprise, dominé par l’interprétation de la CJCE des directives européennes. Au-delà du droit communautaire, d’autres normes internationales modifient également les interprétations traditionnelles des juges nationaux, G. Binkert nous en donne quelques exemples :

  1. L’internationalisation du droit se fait également ressentir à travers des contentieux mettant en concurrence plusieurs droits nationaux européens, comme dans les affaires Viking ou Laval ou encore Rüffert qui concernait directement l’Allemagne (3 avril 2008, C- 346/06). Dans cette dernière affaire, une entreprise polonaise contestait une disposition des marchés publics du land de Basse-Saxe qui imposait un salaire minimum identique pour toutes les entreprises qui remportait les marchés. L’entreprise polonaise voulait profiter d’un avantage concurrentiel salarial et payer ses salariés détachés au salaire polonais ; la CJUE lui a donné raison. En effet selon la CJUE la loi régionale allemande qui imposait aux adjudicataires de marché publics dans les secteurs de la construction et des transports le respect des conventions collectives applicables en matière salariale portait une atteinte disproportionnée à la liberté de prestation de service du Traité, notamment parce que cette loi régionale ne constituait pas la transposition de la directive de 1996 qui permet d’imposer le respect d’un « noyau dur » (supra). La directive était déjà transposée par la loi fédérale sur le détachement.

  2. Mais on constate actuellement aussi une forme d’instrumentalisation des normes internationales par les juges qui l’utilisent pour mettre en cause l’interprétation en vigueur de la norme nationale. Un exemple est donné par rapport à la Charte sociale européenne (issue du Conseil de l’Europe). Cette Charte reconnait le droit des travailleurs à des actions collectives « y compris le droit de grève ». La Constitution allemande reconnait le « droit de se coaliser » pour défendre les conditions de travail ; la Cour fédérale, sur ce fondement a toujours considéré que le droit de grève n’est pas un droit individuel, mais qu’il est dévolu aux syndicats. Certains auteurs réclament une modification de la jurisprudence classique pour faire du droit de grève un droit individuel, sur le fondement de la Charte sociale européenne. Avec le mouvement d’internationalisation du droit actuel, cette revendication a plus de chance d’être entendue qu’autrefois. Cela constituerait toutefois un bouleversement total de l’exercice du droit de grève en Allemagne.

  3. L’interprétation de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CESDH) est confiée à la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), dont la mission est très différente de celle de la CJUE. La CJUE donne simplement une interprétation du droit communautaire, renvoyant l’application du droit aux juridictions nationales, tandis que la CEDH rejuge l’affaire qui lui est soumise, après le juge national et sans que celui-ci puisse revenir ensuite sur l’interprétation, notamment des faits, donnée par la CEDH. Gerhard Binkert la qualifie de « Cour de Super-Révision ». Ainsi, s’agissant d’une infirmière qui avait été licenciée pour avoir dénoncé auprès de la caisse de sécurité sociale des fraudes opérées par l’hôpital qui l’employait, les juridictions allemandes (Cour d’appel de Berlin, Cour fédérale et Cour constitutionnelle) avait considéré que le licenciement n’était pas injustifié. La CEDH condamne cependant l’État allemand pour non respect de la liberté d’expression (article 10 CESDH) et que l’intérêt général de la démarche dépasse l’intérêt particulier de l’employeur. Cette décision constitue un bouleversement des rapports entre intérêt général et intérêt privé. Le rapport de travail est fondé sur une relation contractuelle privé, même si l’intérêt général public peut limiter la liberté des parties, celle-ci doit dominer dans l’appréciation de la justification du licenciement. Au-delà, on peut se demander si cette incursion de la CEDH dans le droit allemand est tout à fait opportune et s’il ne revient pas plutôt à la CEDH de s’occuper des droits des Etats européens qui sont beaucoup moins regardants sur les libertés fondamentales ;

  4. La Charte des droits fondamentaux de l’UE est également un texte qui est en train de prendre beaucoup d’ampleur dans l’interprétation des normes nationales. Exemple est donné du droit à congés payés, la CJUE le reconnaît comme « principe de droit social de l’Union d’une importance particulière », mais a en revanche refusé, en tout pour l’instant, de le reconnaître comme « Principe général du droit de l’Union » (arrêt Dominguez de janvier 2012), et ceci alors même qu’il est expressément consacré par l’article 31 § 2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, à laquelle l’article 6 §1 TUE reconnait la même valeur juridique que les Traités ». Beaucoup d’autres matières pourraient ainsi remonter au rang de principe fondamental et se voir soumises directement au droit de l’UE, même sans transposition dans l’ordre national.

En conclusion, on constate que le principe de primauté du droit communautaire marque profondément les interprétations des règles nationales. Mais on sent un certain danger car ces évolutions peuvent provoquer de véritables séismes. Le droit n’est pas fait de règles juxtaposées, c’est un système dans lequel les normes sont interdépendantes. Ainsi, décider que la grève serait un droit individuel en Allemagne entraînerait un bouleversement de tout le droit des relations collectives dans le pays. L’effet domino peut provoquer une véritable mise en cause d’un système national.

 

Humboldt dans tous ses Etats. Les transformations des espaces académiques centre-est-européens depuis 1989, entre dynamiques endogènes et transferts internationaux

Date : 10/05/2012

Lieu : EHESS, Paris

Organisateur : Dorota Dakowska

Programme : L’académie en chantier. Transformations des universités centre-est-européennes depuis 1989

 

La journée d’études intitulée « Humboldt dans tous ses Etats. Les transformations des espaces académiques centre-est-européens depuis 1989, entre dynamiques endogènes et transferts internationaux » visait à interroger, de manière comparée, les transformations des systèmes de l’enseignement supérieur à partir de plusieurs terrains centre-est européens. Le choix de ces terrains permet d’interroger les réformes de l’enseignement supérieur dans le double contexte des transformations post-communistes (et donc, des transformations plus générales de l’Etat) et de la reconfiguration géopolitique que connaît cette région après 1989 avec, notamment, le processus d’adhésion à l’Union européenne. En cherchant à articuler les différentes échelles d’analyse (macro, meso, micro), les communications présentées lors de la journée ambitionnent de mettre en évidence des phénomènes de latence, mais aussi des évolutions entamées dès le début des années 1990, qui ne se résument pas nécessairement aux convergences constatées dans le cadre du Processus de Bologne, mais peuvent au contraire attester de divergences ou de spécificités nationales. Les communications de la première session rendent compte des logiques et des dynamiques du changement ainsi que de la recomposition du rapport public/privé. Les communications de la seconde session focalisent l’analyse sur des disciplines et institutions de recherche qui donnent à voir la formation de nouveaux rapports au savoir. Toutes accordent une attention particulière aux acteurs (universitaires, experts, …) de ces transformations des espaces académiques et s’attachent à soulever de nouvelles questions de recherche. La journée s’est terminée par une table ronde avec des experts internationaux de l’enseignement supérieur (Nina Kancewicz Hoffman et Lazar Vlasceanu), témoins et acteurs privilégiés des transformations évoquées.

Première session. Les réformes de l’enseignement supérieur dans le contexte des transformations systémiques : la recomposition du rapport public/privé

Carole Sigman évoque « le brouillage des frontières public-privé dans l’enseignement supérieur russe depuis la chute de l’URSS », mettant en évidence deux configurations différentes. Dans un premier temps, les années 1990 sont caractérisées par un phénomène d’hybridation public/privé, dans un contexte de reconstruction de la sphère publique marquée par le désengagement de l’Etat. L’hybridation permet ainsi aux établissements publics de lever des fonds supplémentaires (« extra-budgétaires »). Ces fonds proviennent notamment des frais d’inscription acquittés par la population étudiante, qui croît de manière importante depuis le milieu des années 1990. On observe ainsi la croissance d’institutions d’enseignement supérieur (ES) non-étatiques tandis que le nombre d’institutions étatiques stagne. Dans un second temps, l’accession au pouvoir de Vladimir Poutine s’accompagne d’une volonté du pouvoir central de reprendre la main sur le secteur public de l’ES et d’une augmentation significative de son budget. L’adoption du New Public Management vise à combiner intervention de l’Etat et désengagement de l’Etat. On assiste ainsi davantage à une tentative de domestication de l’hybridation plutôt qu’à sa remise en question.

Daniel Hechler s’intéresse aux transformations de l’ES en ex-RDA au cours de la période 1989-1995 ainsi qu’à la mémoire de la gouvernance communiste des universités. Contrairement à la plupart des autres pays post-communistes, la distinction public/privé n’est pas pertinente en Allemagne, où le secteur privé de l’ES ne concerne qu’une part résiduelle des étudiants. Cette distinction n’est d’ailleurs pas apparue au cours du processus de transformation post-communiste. Deux récits de ce processus (celui des gagnants et celui des perdants) s’opposent, la principale controverse portant sur la dimension personnelle des transformations. Ces dernières se sont accompagnées d’une importante dimension de lustration, les instituts considérés comme les plus compromis idéologiquement (philosophie, histoire, sociologie) étant purement et simplement liquidés. Le processus a également entraîné une réduction de 60% du nombre d’universitaires en ex-RDA. La principale singularité de la transformation est-allemande réside dans la nature même du changement, qui consiste principalement en un transfert des institutions et une adaptation des structures de la RFA vers l’ex-RDA.

Julita Jablecka présente les principales transformations institutionnelles de l’ES polonais de 1990 à 2011, en s’intéressant tout particulièrement à l’adoption de différentes législations au cours de cette période. Si le changement est radical dès 1990, avec la désidéologisation et l’autonomisation des structures, la suite se présente sous la forme d’ajustements ponctuels. L’ES polonais est particulièrement marqué par la croissance exponentielle du nombre d’établissements, principalement due à la création d’un secteur privé devenu aujourd’hui l’un des plus importants du monde. L’apparition d’un secteur d’ES privé s’accompagne de la généralisation du pluri-emploi chez les universitaires, qui cumulent ainsi plusieurs salaires, dans un contexte de sous-financement chronique de l’enseignement supérieur et de la recherche (ESR).

La présentation de Svetlana Dimitrova s’intéresse aux transformations de l’ES en Bulgarie, où la « réforme » de l’ES, quoique régulièrement invoquée dans les discours politiques et médiatiques, semble surtout caractérisée par ses ajournements successifs aux cours des vingt dernières années. Au cours des années 1990, le pays connaît une massification de l’enseignement supérieur et une hausse du nombre d’étudiants, qui s’accompagne d’une croissance du nombre d’établissements d’ES. En raison de l’évolution de la démographie, la population étudiante a cependant tendance à fortement diminuer au cours des dernières années. Ces transformations s’accompagnent de changements dans la condition matérielle des universitaires ainsi que dans le travail académique, dans une logique de concurrence internationalisée. En sciences humaines et sociales tout particulièrement, la recherche est très fragmentée du fait de la taille du pays, qui favorise le développement de petites structures telles que les fondations ou les think tanks.

Zarko Dragsic se penche sur la croissance du secteur privé d’ES en Croatie et en Macédoine. Ces deux pays, bien qu’issus du même ensemble (l’ex-Yougoslavie) ont connu un développement différencié de l’ES privé. Cette présentation cherche à établir une typologie des institutions d’ES privé et interroge les critères qui permettent de les caractériser comme telles.

Deuxième session. Saisir le changement : disciplines, professions, nouveaux lieux de production de savoirs

La communication d’Irmina Matonyte analyse l’émergence d’une science politique (discipline qui n’existait pas en tant que telle à l’époque soviétique) en Lituanie au début des années 1990 et le rôle joué par les acteurs extérieurs dans ce processus. La période 1990-1996 constitue la phase embryonnaire du développement de la science politique lituanienne, qui se forme en opposition à l’héritage scientifique soviétique et réinvente une tradition qui remonte à l’entre-deux guerres. La désétatisation et la désidéologisation de la science politique doit beaucoup à l’intervention d’acteurs extérieurs, qu’il s’agisse de chercheurs lituaniens de retour d’émigration ou bien de soviétologues et transitologues occidentaux.

Valentin Behr s’intéresse à l’évolution du métier d’historien en Pologne, entre les transformations de l’espace académique et les recompositions du jeu politique. L’analyse, centrée sur les spécialistes d’histoire contemporaine, étudie dans un premier temps l’évolution des carrières, marquées par l’apparition de nouveaux débouchés tels que les établissements d’ES privés ou encore une institution mémorielle telle que l’Institut de la mémoire nationale (IPN). L’évolution des carrières est différenciée selon les générations, les universitaires les plus avancés dans la carrière académique étant proportionnellement plus nombreux à connaître des situations de pluri-emploi entre secteur public et secteur privé, tandis que les plus jeunes (doctorants et docteurs) sont surreprésentés à l’IPN. Dans un second temps, la communication analyse les effets du travail à l’IPN sur l’écriture du récit historique et la contrainte que fait peser la structure institutionnelle sur les chercheurs.

Pierre-Louis Six étudie l’Institut d’Etat des relations internationales de Moscou (MGIMO) du point de vue de la recomposition de ses rapports à l’Etat et de l’internationalisation. Le MGIMO, en tant qu’ « école du pouvoir », occupe une place privilégiée dans la formation de l’élite soviétique. L’évolution du champ universitaire russe au cours des années charnières de la Perestroïka et dans les années qui suivent le démantèlement de l’URSS est analysée à partir d’un approche qualitative centrée sur les professeurs du MGIMO, qui met en évidence les bouleversements dans la disposition des capitaux structurant cet espace social singulier, mais aussi des interprétations divergentes quant au sens à donner à ces transformations.

La présentation de Laure Neumayer revient sur l’invention des études européennes en tant que discipline académique en République tchèque, à partir d’une approche micro-sociologique centrée sur l’analyse des carrières et des ressources des acteurs du champ académique. Si des acteurs internationaux, et notamment la Commission européenne, ont favorisé ce processus, l’impact de l’adhésion à l’UE sur le champ académique tchèque reste limité en raison de l’héritage du passé. L’invention des études européennes (et la réémergence des sciences sociales tchèques) est le fruit du travail de trois générations successives, assez hétérogènes en termes de carrières, de spécialisation et de capital politique. La succession de ces trois générations au cours des années 1990 et 2000 témoigne d’une redéfinition des capitaux légitimes au sein du champ académique.

Enfin, Nina Kancewicz-Hoffman et Lazar Vlasceanu proposent un regard à la fois plus général et plus personnel sur les transformations de l’enseignement supérieur en Europe centrale en partant de leur propre expérience en tant que responsables et conseillers impliqués dans ce processus. Ils abordent les différentes phases des réformes et la question des transferts transnationaux avec, notamment, le rôle joué par les programmes européens.

Les enjeux sociaux de la réinsertion des chômeurs en situation d’exclusion en France et en Allemagne

Texte de Solène Hazouard, CIRAC

Date : 13 février 2012

Lieu : Maison Heinrich Heine, Paris

Organisateurs :

René Lasserre, Professeur à l’Université de Cergy-Pontoise, Directeur du CIRAC
Henrik Uterwedde, Directeur adjoint de l’Institut Franco-Allemand de Ludwigsburg (DFI)

Programme : Les politiques d’aide au retour à l’emploi des chômeurs en situation d’exclusion. Comparaison France-Allemagne

La rencontre s’inscrit dans le projet de formation-recherche « Les politiques d’aide au retour à l’emploi des chômeurs en situation d’exclusion. Comparaison France-Allemagne » mené sur la période 2010-2012 par le CIRAC et l’Institut Franco-Allemand de Ludwigsburg, avec le soutien du CIERA (Centre Interdisciplinaire d’Etudes et de Recherches sur l’Allemagne, Paris) et de l’Université de Cergy-Pontoise (Civilisations et identités culturelles comparées des sociétés européennes et occidentales, CICC).

Accueillie sous l’égide de la Maison Heinrich Heine, cette journée d’étude réunissait des spécialistes français et allemands de politique sociale. Aux contributions portant sur les mesures d’orientation et d’accompagnement des allocataires du RSA en France et de Hartz IV en Allemagne, a succédé l’évaluation de l’efficacité de ces dispositifs en termes de réinsertion professionnelle. Le curseur a ensuite été placé sur les enjeux sociaux en termes de revenus, sous l’angle notamment de la problématique des travailleurs pauvres.

« Droits et devoirs » : l’accompagnement des bénéficiaires du RSA et de Hartz IV

Magda TOMASINI, Sous-directrice de l’Observation de la Solidarité à la DREES (Ministère du Travail, de l’Emploi et de la Santé), a présenté le système d’accompagnement des bénéficiaires du RSA, dont les dispositions sont inscrites dans la loi du 1er décembre 2008 portant généralisation du revenu de solidarité active, selon une logique de « droits et devoirs » : chaque allocataire a droit à un accompagnement social et professionnel par un référent unique. En retour, il est soumis à l’obligation d’insertion, qui tient compte de la situation spécifique des parents isolés. Le RSA a fait l’objet d’une évaluation, présentée en décembre 2011. On constate dès lors une redéfinition du partage des rôles entre les différents acteurs (Conseils généraux, Caisses d’Allocations Familiales, Mutualités Sociales Agricoles, Pôle Emploi et Centres Communaux d’Action Sociale), dans un contexte de forte augmentation du nombre de bénéficiaires en raison de la crise économique. Si l’application de la réforme est bien engagée (80% des départements proposent un référent unique), les nouvelles dispositions en termes d’accompagnement n’ont pas encore été mises en place sur l’ensemble du territoire. Le cadre dual de l’orientation (parcours professionnel ou social) est respecté, mais 62% des départements offrent un parcours mixte, ou « socioprofessionnel ».

Les changements institutionnels sont peu perceptibles pour les bénéficiaires du RSA. Les modalités de mise en œuvre diffèrent selon les départements et 40% des allocataires n’avaient pas encore été orientés fin 2010. En outre, les bénéficiaires identifient mal la fonction de référent unique, tandis que le taux de contractualisation n’a pas augmenté de manière significative. Néanmoins, les bénéficiaires identifiant un référent RSA sont satisfaits de leur relation avec leur référent unique.

 En matière d’accompagnement des bénéficiaires dans le champ des droits et devoirs, un peu moins de la moitié des allocataires du RSA a bénéficié d’une aide (à caractère professionnel ou relative à l’insertion sociale). Le renforcement des actions professionnelles n’est pas perceptible. Un quart seulement des allocataires a suivi une formation, alors que la moitié aurait souhaité en bénéficier. L’accompagnement professionnel est perçu comme mobilisateur par les nouveaux bénéficiaires du RSA, les chômeurs de longue durée antérieurement bénéficiaires du RMI témoignant d’une plus grande méfiance envers le dispositif, perçu parfois comme un contrôle. Quant à l’accompagnement social, axé autour des allocations, des aides ponctuelles et du soutien moral, celui-ci peine à mobiliser les bénéficiaires. A la lumière des études réalisées, il apparaît nécessaire de mettre en œuvre, sur l’ensemble du territoire, un accompagnement global, à la fois social et professionnel.

Les modalités de suivi des allocataires de Hartz IV en Allemagne ont été spécifiées par Andreas HIRSELAND, Chercheur au département de recherche « Chômage et participation » (Institut für Arbeitsmarkt und Berufs­forschung, Nuremberg). Dans un contexte d’activation et de flexibilisation du marché de travail a été adoptée en 2005 la réforme Hartz IV, régie par le chapitre II du Code social allemand (SGB II). Regroupant l’aide aux chômeurs de longue durée (Arbeitslosenhilfe) et l’essentiel de l’aide sociale (Sozialhilfe), ce nouveau régime repose sur la réciprocité et la responsabilité individuelle. Les critères d’éligibilité sont redéfinis dans une logique d’activation. En janvier 2012, l’Allemagne rassemblait 6,2 millions d’allocataires, parmi lesquels 1,7 million ne pouvant travailler (soit quelque 15% des enfants allemands de moins de 15 ans).

Selon le principe du « Fördern und Fordern » (soutenir et exiger), le suivi de l’allocataire (ou « client ») s’effectue en quatre étapes : l’évaluation du profil, la détermination de l’objectif, la stratégie d’intégration et sa mise en œuvre dans le cadre d’un contrat de réinsertion. Le processus d’accompagnement prévoit des contrôles et des mesures de sanction. L’aide s’articule autour de trois types de mesures ayant pour visée respective :

  • l’intégration sur le premier marché de l’emploi, à travers les services de placement, les compléments d’insertion versés aux employeurs et le soutien à la création d’une activité indépendante ;
  • l’employabilité, avec le soutien au retour à l’emploi, les mesures de qualification/formation, les emplois d’insertion comme les jobs à 1 € et l’emploi aidé (deuxième marché de l’emploi) ;
  • la stabilisation psycho-sociale, notamment au niveau des communes (garde d’enfants, conseil en matière d’endettement et de toxicomanie).

Ce système est organisé autour des « Jobcenters », pour la plupart administrés conjointement par l’Agence fédérale pour l’emploi et les communes. Des objectifs en matière de placement leur sont fixés, les demandeurs d’emploi étant incités à faire davantage de concessions. Il existe par ailleurs des services privés de placement. L’accompagnement au sein de Hartz IV, certes en évolution constante, présente actuellement une ambivalence entre bureaucratie et professionnalisation.

Efficacité du RSA et de Hartz IV en matière de retour à l’emploi

La contribution de Cyril NOUVEAU, Chef du département « Marché du travail » à la DARES (Ministère du Travail, de l’Emploi et de la Santé), était consacrée aux effets du RSA sur le marché du travail. Elle était axée autour de deux questions :

  • le RSA favorise-t-il le retour vers un emploi durable et de qualité ?
  • le RSA encourage-il les emplois à temps partiel, voire de plus faibles augmentations de salaires ?

En raison du caractère désormais universel du dispositif, l’absence d’un groupe témoin (susceptible d’établir une comparaison) rend son évaluation complexe.

Les résultats de l’expérimentation, mise en œuvre entre 2007 et 2009 au sein de 33 départe­ments volontaires, qui permettait les rapprochements avec une population témoin, sont peu concluants quant à l’impact du RSA sur le retour à l’emploi. En ce qui concerne ses effets sur l’accès à l’emploi des jeunes, la chute du taux d’emploi des personnes célibataires non diplômées devenant éligibles au RMI à 25 ans a disparu en 2010. Une rupture persiste sur l’emploi à temps partiel, ce qui pourrait à plus long terme dissiper les craintes d’un accroissement du temps partiel lié au RSA. En outre, le RSA n’a pas modifié les gains à l’emploi de manière homogène selon les compositions familiales et l’évolution des taux de retour à l’emploi ne va pas nécessairement de pair avec celle des gains financiers. Dès lors, on n’observe pas dans l’ensemble d’effet important et généralisé du RSA sur le taux de retour à l’emploi des bénéficiaires.

Si le temps partiel s’est développé en France avec la crise, le nouveau dispositif ne semble pas avoir incité les bénéficiaires du RSA activité seul à abaisser leur durée de travail. Par ailleurs, les entreprises n’auraient pas utilisé le RSA pour diminuer les salaires ou imposer le recours au temps partiel.

Quoi qu’il en soit, les effets modestes constatés peuvent être liés aux limites d’une évaluation portant sur l’impact de l’incitation financière et non sur l’accompagnement. Ils pourraient être plus nets à l’avenir : il faut en effet garder à l’esprit que le RSA a été introduit en période de crise économique et tenir compte des délais relatifs à la montée en charge du dispositif. Dernier facteur : les limites inhérentes au dispositif susceptible, dans certains cas, de réduire le gain à court terme à la reprise d’emploi, dont les modalités de calcul restent méconnues et ne permettant pas de lever l’ensemble des obstacles au retour à l’emploi.

A titre de comparaison, Regina KONLE-SEIDL, Chargée de recherches au département « Comparaisons internationales et intégration européenne » (Institut für Arbeitsmarkt und Berufs­forschung, Nuremberg) a retracé les enjeux de l’intégration sociale et professionnelle des allocataires de Hartz IV. Outre-Rhin, ce nouveau régime a pour ambition de réduire la pauvreté et de donner les mêmes droits et devoirs à tous les demandeurs d’emploi. Dans un premier temps, il a permis de révéler en partie la pauvreté cachée. Au 1er janvier 2012, seulement la moitié des bénéficiaires capables de travailler (de profil hétérogène) était intégrée au processus d’activation. Depuis 2006, le chômage de longue durée a fortement reculé, sans non plus augmenter au plus fort de la crise.

Le retour à l’emploi est financièrement plus attractif en France qu’en Allemagne. Dès lors, Hartz IV incite davantage les bénéficiaires à cumuler l’allocation avec des revenus de type Minijobs, rémunérés jusqu’à 400 € par mois. On observe ce phénomène de cumul également pour les salariés à temps plein, mais dans une moindre mesure et sur une plus courte période. L’évolution des emplois à bas salaires ces 15 dernières années montre que le régime Hartz IV a nettement moins contribué à leur croissance qu’il n’y paraît. Néanmoins, un peu plus de la moitié les allocataires seulement se voit proposer un emploi stable.

Parmi les 28% des allocataires de Hartz IV retrouvant un travail en moyenne annuelle, un tiers bénéficie des mesures d’aide à l’emploi prévues par le régime. Les mesures de formation, les compléments d’insertion et l’aide à la création d’entreprise peuvent augmenter les chances de réinsertion pour certains groupes d’allocataires. Les mesures de création d’emplois sont destinées aux personnes dont les perspectives de retour vers un emploi régulier sont faibles, voire nulles à moyen et à long terme. Les jobs à 1 €, qui jusqu’en 2011 représentaient l’instrument le plus répandu, ont fortement reculé depuis. Enfin, il existe un risque élevé de retour rapide vers le chômage pour les personnes éloignées de l’emploi qui présentent une capacité à travailler limitée et/ou de multiples handicaps. Les instruments d’aide au retour à l’emploi feront l’objet d’une réforme à partir d’avril 2012.

Enjeux sociaux en termes de revenus et de précarité

En guise d’introduction à son intervention, Jean-Luc OUTIN, Chargé de recherches CNRS au Centre d’Economie de la Sorbonne, a souligné l’actualité de la question des travailleurs pauvres dans un contexte de crise économique, de diversification des formes d’emploi et de mise en place du RSA, dont la visée était également de lutter contre la pauvreté en emploi. Afin de définir un travailleur pauvre, il faut s’interroger sur la notion de travailleur, l’unité de référence (ménage/individu), la période de référence et l’approche de la pauvreté. Selon l’angle individu-ménage choisi, le taux de travailleurs pauvres variait de 4,3 à 7,6% en France en 2005, les femmes étant moins touchées que les hommes.

En 2009, la France rassemblait 1,9 million de travailleurs pauvres, soit 6,7% des actifs occupés, le seuil de pauvreté étant placé à 60% du revenu médian. A titre de comparaison, le taux de pauvreté des chômeurs se situait à 34,7% la même année. La proportion de travailleurs pauvres est la plus forte parmi les femmes seules avec enfants. D’un point de vue sectoriel, les agriculteurs sont les plus concernés. En 2006, on dénombrait 3,7 millions de « travailleurs économiquement pauvres », soit les personnes dont les revenus d’activité individuels sont inférieurs au seuil de pauvreté. Ce phénomène touchait prioritairement les femmes (69,4%). Seul un quart d’entre eux vivait dans un ménage pauvre. Pour ces personnes, les situations d’activité à faible revenu étaient à peu près égales à celles des alternances entre emploi et chômage.

Les travaux de Céline MARC et Muriel PUCCI (Cnaf) ont montré que le RSA activité ne recouvre pas exactement la population des travailleurs pauvres au sens européen : 37% des travailleurs pauvres appartiennent à des foyers non éligibles au RSA activité, tandis que 53% des foyers éligibles au RSA activité appartiennent à des foyers situés au-dessus du seuil de pauvreté. Au regard des flux d’entrée et de sortie du RSA activité sur l’année 2010, on dénombre deux tiers d’allocataires permanents. Le rapport souligne également que le RSA diminue davantage l’intensité de la pauvreté en emploi que la pauvreté en tant que telle. Par conséquent, l’un des effets du RSA pourrait être de passer de la pauvreté sans emploi à la pauvreté en emploi. Pour conclure, il est nécessaire selon Jean-Luc OUTIN d’appréhender les trajectoires individuelles relatives à la pauvreté en emploi, dans le contexte des transformations du marché du travail. Il faudra s’intéresser aux effets microéconomiques et macroéconomiques du RSA, dont la mise en place au long cours va structurer les formes d’emploi.

En complément, Brigitte LESTRADE, Professeur à l’Université de Cergy-Pontoise, a abordé le développement du phénomène des travailleurs pauvres outre-Rhin. Elle a rappelé les critères de définition de la pauvreté en emploi, le seuil de pauvreté en Allemagne étant situé à 11 278 € par an. Dès lors, le taux de pauvreté y était de 15,6% en 2010, contre 13,5% en France. Le risque de pauvreté est nettement plus élevé dans les Länder de l’est (19% en moyenne, contre 13,3% dans les Länder de l’ouest). Les ménages les plus menacés sont les familles monoparentales et les familles nombreuses. L’absence de qualification et le statut précaire du travailleur sont d’autres facteurs de maintien dans la pauvreté.

En 2010, 1,4 million de bénéficiaires de Hartz IV cumulaient emploi et allocation, contre 1,2 million en 2007. Ces « Aufstocker », qui représentent désormais 28,5% de tous les allocataires aptes au travail (contre 23,1% en 2007), peuvent être des chômeurs détenteurs d’un Minijob, des travailleurs à temps partiel ou des travailleurs à temps plein dans le secteur des bas salaires. Selon Brigitte LESTRADE, l’augmentation du nombre de travailleurs pauvres s’explique par :

  • la réforme Hartz IV, via la pression accrue exercée sur les chômeurs et l’effet du complément financier versé par l’Etat ;
  • le déclin des conventions collectives ;
  • la réforme des Minijobs ;
  • l’absence de SMIC national.

Afin de conclure cette journée, René LASSERRE, Directeur du CIRAC, a précisé que si le régime Hartz IV et le dispositif RSA présentent des similitudes, leur mise en œuvre s’inscrivait dans des contextes nationaux extrêmement différents. A l’aune de leur finalité respective, le dispositif français s’assimilerait davantage à une politique de lutte contre la pauvreté, le régime allemand étant plus fortement axé sur l’emploi.

Cette rencontre faisait suite à une première manifestation organisée en février 2011. Un colloque de dimension européenne viendra clore le projet à l’automne 2012.

Les actes de cette journée d’étude seront intégrés à un ouvrage collectif à paraître en 2013.


Le mécanisme des questions préjudicielles, l’influence de la jurisprudence communautaire sur les décisions nationales en matière de temps de travail et quelles stratégies judiciaires ?

Date : 18 et 19 novembre 2011

Lieu :  Strasbourg

Organisateur :  Groupe d’études franco-allemand sur le contentieux du travail (GEFACT)

Programme :  L’influence de la CJUE sur les contentieux nationaux en droit du travail

Avec le soutien du CIERA, du CERCRID-ERDS, de l’IETL, de l’Université Lyon 2 et de l’Université de Cergy Pontoise

Etaient présents : Meinhard Zumfelde, Gerhardt Binkert, Daniele Reber, Mathias Maül-Sartori, Gerhardt Reinecke, Sonja Jung,  Corinne Sachs-Durand, Philippe Grangier, Patrick Rémy, Bruno Silhol, Sylvaine Laulom, Nicolas Moizard, Anja Johanson, Fabiola Mondo, Lukas Deppenkemper, Marie-Cécile Escande-Varniol.Nous accueillons dans le groupe Bernard Chauvet, Conseiller à la Cour de cassation.
Pour ce séminaire, nous avions choisi d’une part, de poursuivre l’étude de l’influence de la jurisprudence communautaire sur les décisions nationales à travers l’exemple du temps de travail, et d’autre part de s’interroger sur les stratégies judiciaires : pourquoi, quand et comment un juge national décide-t-il de poser une telle question à la CJUE ? Les difficultés ne se limitent pas à des ajustements entre droit national et droit européen, elles viennent également de la diversité des langues. Le Droit est une science du langage, les mots cachent des notions fondamentales ; cette question était aussi à l’ordre du jour de notre rencontre.

I – l’influence de la jurisprudence communautaire sur les décisions nationales en matière de temps de travail

Après avoir étudié, lors de notre dernière rencontre, les domaines de l’information, consultation des salariés, du transfert d’entreprise et des congés payés, nous avions choisi de poursuivre cette étude comparée sur le thème du temps de travail.
Là aussi on voit les difficultés d’une harmonisation du droit européen. Chaque droit a construit au cours du temps ses propres notions dont sont issues les règles nationales. Ainsi, comment qualifier les temps pendant lesquels les salariés sont à la disposition de leur employeur mais n’accomplissent pas un travail effectif ? Sur quelle base rémunérer des temps pendant lesquels les salariés restent à leur domicile mais doivent être en mesure d’intervenir à tout moment ?
Deux directives ont été adoptées sur le temps de travail (93/104/CE du 23 nov. 1993,  modifiée par la Dir 2003/88 du 4 novembre 2003). Il revient depuis à la CJUE d’harmoniser les définitions des différents temps assimilables à du travail subordonné. Les exemples donnés par l’impact de cette jurisprudence sur le droit allemand et sur le droit français montrent la difficulté de la tâche.

A) L’influence de la jurisprudence communautaire sur les décisions allemandes en matière de temps de travail, présentée par Mathias Maül-Sartori

En Allemagne la durée légale du travail est de 48h par semaine, 8 heures par jour. Mais beaucoup d’exceptions sont admises. On pouvait prévoir 10 heures de travail par jour par voie de  convention collective, mais depuis 2003 la Cour fédérale met en cause cette dérogation.
D’autres dérogations viennent de la difficulté qu’il y a à qualifier certaines périodes de travail, en effet, en dehors du temps de travail effectif, pendant lequel le salarié accomplit la prestation de travail prévue par son contrat, le droit allemand connait trois autres catégories de temps :
Le travail de moindre intensité, pendant lequel le salarié est en repos mais peut intervenir s’il le juge nécessaire (temps de repas pris sur place avec une surveillance de machines ou d’un standard par exemple).
Le service de garde, le salarié est tenu de rester dans les locaux de l’entreprise et se tient à la disposition de son employeur (garde des médecins ou du personnel d’éducation en chambre de veille par exemple).
Astreinte, le travailleur n’est pas dans les locaux de l’entreprise, mais il doit rester joignable à tout moment pour intervenir s’il le faut (salariés chargés de la maintenance des machines, ou responsable de service par exemple).

Les difficultés qui surgissent à propos de ces qualifications tiennent d’une part au respect des règles relatives aux limites maximales de temps de travail, et d’autre part à la rémunération de ces heures. Les directives européennes n’ont pas simplifié le travail des juges : le droit européen ne connait que deux situations : le travail et le repos. A lire les définitions (article 2 de la Dir) il n’y aurait pas de place pour des temps « intermédiaires ». Cependant, beaucoup d’exceptions sont également reconnus par la Directive.
La CJCE a du répondre plusieurs fois sur la qualification des temps de garde. A l’occasion de l’important arrêt Simap (aff. C-30/98), elle considère que les gardes doivent être considérées comme du temps de travail. Cette décision et d’autres qui ont suivi, ont eu un impact important sur les droits nationaux. Mais il faut préciser que cet impact ne touche pas directement la rémunération de ces périodes, les salaires ne relevant pas du domaine de compétence de l’UE.

Quelques exemples sont pris dans la jurisprudence allemande :
1er exemple : Temps de travail des sapeurs pompiers et opt-out,
BAG, 23 juin 2010 – 10 AZR 543/09 – NZA 2010, 1081

Un capitaine de pompiers travaillant dans une entreprise de produits chimiques avait intenté une action contre son employeur pour non-respect de la législation sur le temps de travail.
En application d’une disposition spéciale de la convention collective, le salarié travaillait 24 heures consécutives, selon un rythme de 8 heures de travail effectif, 8 heures de travail de moindre intensité et 8 heures de garde. En compensation, la  convention collective prévoit des contreparties en congé et repos. Cet horaire doit donner lieu à une acceptation écrite du salarié, ce qui avait été le cas.
Le sapeur-pompier arguait que cet horaire contrevenait à la loi allemande qui avait transposé la Directive européenne, ainsi que la norme européenne, puisque les temps de moindre intensité et de garde doivent être reconnu comme temps de travail au regard de ce droit.
Le salarié est débouté de sa demande au motif que la loi allemande autorise les dérogations par voie de  convention collective, et que les dérogations sont autorisées par le droit de l’UE, sous réserve du consentement individuel du salarié (clause d’opt-out), ce qui était le cas en l’occurrence.
La juridiction allemande n’a pas jugé nécessaire de poser une question préjudicielle dont la réponse n’aurait eu aucun intérêt pour le litige en cause. La loi allemande, claire et sans équivoque doit être seule appliquée. Cependant, il semble que la Cour fédérale se soit désintéressée des effets de tes systèmes sur la santé du salarié, alors que le fondement de la Directive est la protection de la santé. La conception allemande du temps de travail amène à des dépassements de temps qui ne devraient pas être justifiés par l’opt-out.
2ème exemple : Les astreintes des médecins et leur rémunération
BAG, 24 mars 2011 – 6AZR 684/09 –NZA 2011, 1120

Une salariée, médecin dans un hôpital, était soumises à deux types d’astreintes d’intensité différentes et rémunérées également différemment selon la  convention collective applicable. Un conflit l’oppose à son employeur sur le taux de rémunération des astreintes de type II (plus intensive). La Cour ne la suivra pas dans son raisonnement, concernant que les astreintes ne sont pas du temps de travail. La loi, suivant la Directive européenne, s’intéresse à la durée du travail, imposant des maxima et des dérogations par  convention d’opt-out. Selon la Cour ici, le problème n’est pas lié au temps de travail mais à la rémunération, question qui échappe tant à la loi de transposition qu’à la Directive.
Au final, les différentes formes de travail : travail effectif, service de garde, astreintes, travail de moindre intensité, peuvent être rémunérés différemment. La CJUE a eu l’occasion de le reconnaitre, notamment dans des décisions qui intéressent la France.

B) Influence de la jurisprudence de l’UE sur les décisions françaises en matière de temps de travail, par Anja Johansson

La jurisprudence nationale et communautaire reflètent l’influence du droit de l’UE sur le droit national en la matière de deux manières : d’une part sur les durées maximales de travail et minimales de repos, d’autre part sur la notion même de temps de travail.
La législation française a du intégrer des définitions issues de la Directive de 1993, telles que le repos quotidien, le repos hebdomadaire (art. L. 3132-2 CTr) ou le temps de pause après 6 heures de travail consécutives. Ces règles ayant pour fondement la santé du travailleur, la Cour de cassation en tire les conséquences qu’il se doit : « Vu l’article L. 212-1 du Code du travail,…, interprété à la lumière de la Directive CEE n° 93/104 du 23 novembre 1993 ; l’amplitude du travail doit être calculée sur une même journée de 0 à 24 heures et ne peut dépasser 13 heures ; la salariée devant commencer son travail à 5 heures pour l’achever à 22 heures, était soumise à une amplitude du travail supérieure à 13 heures » (Cass. Soc. 18 déc. 2001, n° 99-43351).
En matière de repos la Directive communautaire prévoit des dérogations (art. 17.2), sous réserve d’accorder des périodes équivalentes. Le droit français se trouve confronté à une difficulté concernant les éducateurs de centres de vacances. Ceux-ci sont à disposition 24 heures sur 24, séjournant avec les enfants dans les centres et assurant l’animation le jour et la surveillance la nuit. Ces animateurs-éducateurs ne peuvent exercer cette activité plus de 80 jours par an. Cette limite n’est pas suffisante aux yeux de la CJUE (aff. C-428/09) qui, interrogée par le Conseil d’Etat a répondu que « Si la nature particulière du travail ou le contexte particulier dans lequel celui-ci est exercé permettent, de manière exceptionnelle, de déroger à l’article 3 de la directive 2003/88 et à l’obligation d’une alternance régulière entre une période de travail et une période de repos, une réglementation nationale ne permettant pas aux travailleurs de bénéficier du droit au repos journalier pendant toute la durée de leur contrat de travail, même s’il s’agit d’un contrat d’une durée maximale de 80 jours par an, non seulement vide de sa substance un droit individuel expressément accordé par cette directive, mais est également en contradiction avec l’objectif de cette dernière » (point 60).
Quant à la notion de temps de travail, la vision du droit européen a bouleversé une partie du droit français. Le droit européen envisage cette notion sous l’angle de la disponibilité du salarié, tout temps à disposition de l’employeur est du temps de travail, quelle que soit l’intensité de ce travail. La logique du code du travail oscille entre protection de la santé et contrepartie financière. Le temps de travail détermine le salaire minimal auquel peut prétendre le salarié. L’écart entre ces deux logiques est particulièrement visible dans la mise en cause d’une règlementation française dite des « temps d’équivalence ».
Depuis fort longtemps, le code du travail prévoit que, dans certaines professions où les temps d’attente sont courants, des équivalences soient prévues par voie réglementaire ou par  convention collective (Ex : 9 heures de nuit dans une chambre prévue à cet effet, équivalent 3 heures de travail effectif et sont donc rémunérées à ce taux). La CJCE a du se prononcer sur la compatibilité de ces équivalences avec le droit communautaire. Elle a répondu le  1er décembre 2005 (aff. C-14/04, Abdelkader Dellas) que « la qualification de temps de travail au sens de la directive 93/104 d’une période de présence du salarié sur le lieu de son travail ne saurait dépendre de l’intensité de l’activité du travailleur, mais est fonction uniquement de l’obligation pour ce dernier de se tenir à la disposition de son employeur » (point 58) et en conclut que « La directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à la réglementation d’un État membre qui, s’agissant des services de garde que les travailleurs de certains établissements sociaux et médico-sociaux accomplissent selon le régime de la présence physique sur le lieu même de travail, prévoit, pour les besoins du décompte du temps de travail effectif, un système d’équivalence tel que celui en cause au principal, lorsque le respect de l’intégralité des prescriptions minimales édictées par cette directive en vue de protéger de manière efficace la sécurité et la santé des travailleurs n’est pas assuré». Le Conseil d’Etat a tiré les conséquences de cette décision en annulant le Décret sur les heures d’équivalence des éducateurs. L’affaire a connu des suites devant la CEDH (9 janvier 2007, aff. Arnolin. Il est donc certain que le système français des heures d’équivalence ne peut permettre de déroger aux durées maximales de travail telles que définies par la directive.
Le temps maximal de travail ne peut excéder 48 heures, la Cour de cassation en a tiré toutes les conséquences : « Il ne peut être tenu compte d’un système d’équivalence(….) pour vérifier en matière de temps de travail effectif le respect des seuils et plafonds communautaires fixés par la directie n° 93/104/CE du Conseil, telle qu’interprétée par la CJCE, dont celui de la durée hebdomadaire maximale de 48 heures » (Cass. Soc. 30 juin 2010, n° 08-70416).
Cependant, comme en droit allemand, il ne faut pas confondre temps de travail et salaire, même si les deux notions semblent liées. La Cour de cassation  décide que « la Directive européenne n° 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail ne trouve pas à s’appliquer à la rémunération des travailleurs » (Cass. Soc. 13 juin 2007, n° 06-40823).
En conclusion de cette étude sur les impacts du droit communautaire en matière de temps de travail, on constate à la fois la grande attention que les juridictions portent aux décisions de la CJUE, et les difficultés d’adaptation des droits nationaux à un droit qui sous couvert d’harmonisation bouleverse profondément les notions et habitudes sociales des États-membres.
On comprend donc l’intérêt qu’il y a à s’interroger sur le questionnement même de la CJUE par les juridictions nationales.

II – Le mécanisme des questions préjudicielles

La procédure de la question préjudicielle est, selon le JO de l’UE, « un mécanisme fondamental du droit de l’UE, qui a pour objet de fournir aux juridictions nationales le moyen d’assurer une interprétation et une application uniformes de ce droit dans tous les États-membres ». Elle permet aux juges nationaux des États-membres d’interroger la Cour de justice de l’Union Européenne sur des points d’interprétation du droit de l’UE ou sur la compatibilité du droit national avec le droit de l’UE. Les juges nationaux n’ont aucune obligation de poser la question, celle-ci peut être posée à tous niveaux (1ère Instance, appel ou cassation). Il est donc intéressant de s’interroger sur d’éventuelles « stratégies judiciaires ». Différentes motivations peuvent effectivement conduire la décision du juge : la nécessaire interprétation de textes en apparence contradictoires ou la clarification de positions déjà prises par la CJUE ; la provocation d’un « arbitrage » lors de désaccords internes sur une interprétation, les juridictions du fond s’adressant à la CJUE dans l’espoir de voir leur position confortée. Une attitude moins visible pourrait être qualifiée d’évitement du juge européen, c’est-à-dire que le juge national ne pose pas une question qui risquerait de mettre en cause sa jurisprudence. Ces différentes attitudes ont été identifiées dans les deux ordres juridiques observés, s’y ajoute un problème d’ordre constitutionnel en Allemagne, inconnu en France.

A) La position allemande a été présentée par Daniele Reber, président de Chambre à la Cour d’appel du travail de Berlin-Brandenburg,  Gerhardt Binkert, Président de la  Cour d’appel du travail de Berlin-Brandenburg et Gerhardt Reinecke, Conseiller honoraire de la Cour fédérale du travail.

L’étude de cette question nécessite d’abord quelques précisions d’ordre procédural : Les décisions nationales et Européennes ne répondent pas aux mêmes exigences. La CJUE doit interpréter le droit européen à l’intention de l’ensemble des États-membres, afin d’assurer l’harmonisation des interprétations de ce droit ; les juridictions nationales doivent quant à elles résoudre un litige concret opposant des parties qui demandent l’application du droit national.
Les juges de la CJUE connaissent peu les droits nationaux en cause, pas plus que le contexte de l’affaire ni la langue du procès. C’est le juge national qui pose la question qui doit éclairer la Cour européenne sur ces problèmes. La question préjudicielle doit être posée de manière claire et précise, en donnant les éléments de contexte et les faits de l’affaire, ainsi que l’état du droit national sur le sujet. Le juge national peut même formuler une opinion. Le tout doit être concis car la traduction ne doit pas excéder 25 pages.
Il est constaté qu’à travers la question elle-même le juge national peut influencer le juge européen, la formulation ou les éléments de contexte peuvent être orientés dans le sens de la réponse souhaitée. Cependant, d’un point de vue stratégique, on remarque également que la réponse donnée n’est pas toujours celle qui était attendue, comme on le voit à travers quelques exemples.
Une décision récente, l’affaire Kücükdeveci (C-555/07, 19 janvier 2010) a relancé le débat sur la discrimination en raison de l’âge. La Cour d’appel de Düsseldorf a posé une double question préjudicielle, pour savoir d’une part si la loi allemande qui prévoit qu’en cas de rupture du contrat de travail, la durée du préavis est calculée en fonction de l’ancienneté acquise après l’âge de 25 ans, doit être considérée comme contraire à la Directive 2000/78CE qui interdit les discriminations à raison de l’âge (entre autres), et d’autre part, s’il y a discrimination, le juge national doit-il écarter d’office la loi nationale au profit du principe de droit européen.
Il faut préciser que le droit allemand comporte une spécificité que ne connaît pas le droit français : en Allemagne, un juge ne peut pas écarter l’application de la loi nationale sans interroger au préalable la Cour constitutionnelle. Depuis l’affaire Mangold (CJCE, C-144/04 22 novembre 2005), un débat de fond agite la doctrine juridique relativement à l’abandon de la saisine préalable de la Cour constitutionnelle en cas de contradiction entre une loi nationale et un principe communautaire. La réponse parait fixée : il faut d’abord poser la question préjudicielle à la CJUE avant de saisir le juge constitutionnel. Depuis l’affaire Mangold, en matière de discrimination, le juge allemand peut écarter directement l’application d’une loi nationale discriminatoire.
Suivant toute attente, dans son arrêt du 19 janvier 2010, la CJUE a répondu que la disposition allemande constituait une discrimination à raison de l’âge, prohibée par le droit de l’UE. Elle répond également qu’en conséquence, toute disposition nationale contraire doit rester inappliquée.
Pour autant, la question n’est pas épuisée et une question préjudicielle de la Cour d’appel du travail de Berlin-Brandenbourg du 16 juin 2011 revient sur cette difficulté de la consistance du « droit communautaire primaire » qui commande la mise à l’écart de la loi nationale. Il est noté à ce propos que lorsque le juge décide de poser une question préjudicielle directement liée au litige (en l’occurrence le droit à indemnisation de congés payés par un salarié malade), une autre question sur le fond du droit apparait souvent. En l’occurrence, quelle est la place de la Charte des droits fondamentaux de l’Union ? Doit-elle avoir la préférence sur le droit national, même si la Cour constitutionnelle ne s’est pas prononcée ?
Les stratégies déployées par le juge allemand peuvent être diverses, au-delà des questions de droit essentielles, elles peuvent avoir aussi pour objet de contourner une jurisprudence constante d’une juridiction hiérarchiquement plus élevée : ainsi, la Cour d’appel de Düsseldorf a eu recours à une question préjudicielle sur les congés payés pour faire évoluer la jurisprudence de la Cour fédérale qui refusait de se résoudre aux décisions rendues par la Cour de Düsseldorf. Ce mécanisme peut aussi être utilisé pour conforter une argumentation judiciaire en cas de fraude. L’affaire Paletta, exemplaire en la matière, est ici rappelée.
La juridiction allemande était convaincue que les époux Paletta présentaient de faux certificats de maladie pour prolonger chaque année en Italie, leur pays d’origine, leur congé payé. A la suite d’une première question préjudicielle la CJCE (C-45/90, 3 juin 1992) avait répondu que le règlement 1408-71 sur la coordination des régimes de sécurité sociale devait s’interpréter en ce sens qu’un État-membre ne pouvait mettre en doute les diagnostics posés par une autorité médicale reconnue dans un autre État-membre (l’arrêt maladie rédigé par un médecin italien). Alors que la famille Paletta obtenait gain de cause devant les juridictions du fond, la Cour fédérale du travail a posé une seconde question préjudicielle portant directement sur les pouvoirs du juge national quand à la détection de la fraude. La CJCE reconnait (C-206/94, 2 mai 1996) que les juridictions nationales peuvent mettre en œuvre leurs propres règles relatives aux abus. La juridiction suprême allemande a ainsi les mains libres pour débouter les salariés de leur demande de salaires pour la période litigieuse, après 10 ans de procédure…

B) La position française a été présentée par Pierre Bailly, Conseiller à la Cour de cassation française

Trois situations faisant intervenir une question de droit communautaire sont évoquées :

1 – comme exemple d’un doute sur la portée d’une jurisprudence communautaire, justifiant une question préjudicielle : le droit aux congés payés annuels en cas de maladie
La question est celle de l’ouverture du droit aux congés payés lorsque le salarié est absent pour cause de maladie pendant la période de référence au cours de laquelle s’acquiert ce droit. L’article L.3141-5 du code du travail, tel qu’il résulte d’une loi du 20 août 2008, subordonne toujours l’acquisition du droit aux congés à une période de travail d’au moins dix jours pendant la période de référence (au lieu d’un mois auparavant) et l’article L.3141-5, qui donne une énumération limitative des périodes d’absence assimilées à un temps de présence (notamment : l’absence liée à un accident du travail ou à une maladie professionnelle) n’y inclut pas les durées d’absence liées à la maladie. Or, interprétant la directive 2003/88/CE, la CJCE, dans son arrêt Schultz-Hoff (350/06), du 20 janvier 2009, a dit que le droit au congé annuel payé constituait un “principe de droit social communautaire revêtant une importance particulière auquel il ne saurait être dérogé”. Saisie d’un différend entre un salarié et un employeur privé, la chambre sociale de la Cour de cassation s’est interrogée sur la force de ce principe et  sur un éventuel effet “horizontal” permettant de faire primer le droit aux congés sur une disposition du droit national contraire. Il s’agissait notamment de savoir si ce “principe des droit social communautaire” bénéficiait de la même autorité que, par exemple, le principe général du droit de l’Union de non-discrimination, qui doit, pour la CJCE,  conduire à écarter le droit national contraire dans un litige entre des personnes privées. Ce doute sur la valeur du droit aux congés payés a conduit la chambre sociale a poser le 2 juin 2010 (08-44834) une question préjudicielle, qui porte notamment sur le pouvoir du juge national de ne pas faire application d’une disposition nationale subordonnant l’ouverture du droit aux congés payés à une durée de travail effectif de 10 jours dans l’année de référence.
Entre temps, après notre rencontre, la Cour de justice a rendu sa décision le 24 janvier 2012. C’est sans grande surprise, compte tenu du précédent « allemand » de la décision Schultz-Hoff, que la Cour affirme que la disposition française qui subordonne le droit au congé annuel payé à une période de travail effectif minimale de 10 jours pendant la période de référence est contraire à l’article 7 § 1 de la directive 2003/88. En revanche, sur la question qui nous intéresse de l’effet du droit communautaire et plus précisément de l’obligation pour le juge national de laisser inappliquée une disposition nationale contraire à un « principe », la Cour ne répond pas à la question posée par la Cour de cassation car elle considère que cette question ne se posait qu’en dernier ressort : autrement dit, la Cour de justice  rappelle que le juge national doit d’abord vérifier s’il n’y a pas des moyens de parvenir à une interprétation de la loi nationale qui soit conforme  à  la directive telle qu’interprétée par la CJUE. Or, en l’espèce, il semblerait qu’une telle interprétation conforme soit possible, en tenant compte de l’ensemble des dispositions du Code du travail, c’est-à-dire en l’occurrence, pas seulement de l’article L.223-2 al.1 du Code du travail (ancienne numérotation), mais aussi de l’article L.223-3 du Code (ancienne numérotation). En substance une interprétation large de ce dernier permettrait de neutraliser le premier dans le cadre d’une interprétation conforme, c’est-à-dire sans devoir le laisser inappliqué au sens strict.
On attend donc avec impatience la décision de la Cour de cassation.
2 – comme autre exemple de clarification : les indemnités “de transfert” de joueurs professionnels (affaire de l’Olympique lyonnais).
Dans un arrêt Bosman rendu en 1995 (C-415/93), la CJCE a considéré que l’obligation faite au footballeur professionnel changeant de club à la fin de son contrat de payer une indemnité “de transfert, de formation et de promotion” était contraire à la libre circulation des travailleurs. Dans le cadre d’un litige l’opposant à l’Olympique lyonnais, un joueur “espoir” (joueur en formation) demandait réparation du préjudice que lui avait causé une interdiction de jouer consécutive à son refus de conclure un contrat avec son club. La cour d’appel avait considéré que l’article 23 de la charte du football professionnel qui prévoyait cette obligation était illicite. La chambre sociale, dans un arrêt du 9 juillet 2008, qui fait référence à l’arrêt Bosman, a considéré qu’il existait une difficulté sérieuse d’interprétation du Traité, compte tenu de la situation particulière des jeunes joueurs “espoir” formé par leur premier club. Par un arrêt du 16 mars 2010 (C-325/08), la CJCE, en réponse à cette question, a apporté une atténuation à la position prise dans l’arrêt Bosman, en jugeant que l’indemnisation due au club “formateur” était légitime, à la condition toutefois que ce moyen soit apte à atteindre l’objectif poursuivi et qu’il soit nécessaire. Mais elle a retenu qu’en l’occurrence cette nécessité n’était pas avérée, le montant de l’indemnité prévue étant sans rapport avec le coût de la formation du joueur. A la suite de cette réponse, la chambre sociale a confirmé le 6 octobre 2010 (07-42023) l’arrêt de la cour d’appel écartant l’article 23 de la charte du football professionnel.

3 – comme explication d’une certaine réticence à interroger la CJUE : l’application aux litiges relatifs aux contrats de travail de la prorogation de compétence prévue par l’article 6 du Règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000.
En l’occurrence, un salarié engagé par une société française pour travailler à l’étranger était passé au service d’une société de droit anglais, sans rupture de la relation de travail, pour travailler dans un autre pays, hors d’Europe. Licencié par la société anglaise, il avait saisi un conseil de prud’hommes français de demandes indemnitaires dirigées contre les deux sociétés. Pour justifier la compétence de cette juridiction (du siège social de la société française) à l’égard de la société anglaise, il invoquait l’article 6 du Règlement qui, lorsqu’il y a plusieurs défendeurs, permet de tous les attraire devant la juridiction du domicile de l’un d’eux, lorsqu’il existe entre les demandes ”un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps, afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément”. Il fallait  savoir si cette disposition générale pouvait s’appliquer à un litige relatif au contrat de travail, soumis à des règles de compétence spécifiques (art. 19 et 20 du règlement).  La chambre sociale de la Cour de cassation a posé le 7 novembre 2006 une question préjudicielle en ce sens, dans l’espoir que la réponse serait positive, parce qu’elle éviterait alors au salarié d’avoir à saisir les juridictions de pays différents, avec un risque de contrariété des décisions rendues sur la rupture du contrat de travail. Mais, contrairement à l’avis de son avocat général, la CJCE a considéré, le 22 mai 2008 (C-462/06), que la règle de compétence prévue par l’article 6 ne s’appliquait pas à un litige relatif à un contrat de travail. La chambre sociale en a tiré les conséquences, en  cassant l’arrêt qui avait retenu la compétence de la juridiction du travail du siège social de la société française pour se prononcer sur les demandes dirigées contre la société de droit anglais ayant son siège en Grande-Bretagne. Conséquence : le salarié devra  engager deux procédures distinctes à propos de la rupture d’un même contrat de travail exécuté sans interruption au service d’entreprises successives, l’une au Royaume-Uni contre la société anglaise, et l’autre en France, contre la société française…
Ces présentations ont permis de voir que dans les deux pays les juges sont confrontés à la difficulté d’interpréter non seulement le droit européen, mais la jurisprudence même de la CJUE. Les motivations pour poser des questions préjudicielles sont guères éloignées, mais les impératifs du droit national posent des questions juridiques différentes dans les deux pays. Il semble que le juge français, qui n’est pas soumis au questionnement préalable du Conseil constitutionnel, est plus libre de ses interprétations. Il n’en reste pas moins que dans tous les cas le recours à la question préjudicielle reste libre et laisse de ce fait une grande latitude aux juges nationaux vis-à-vis du droit de l’UE.
Mais le droit comparé connait une limite de taille en droit : le sens des mots derrière lesquels se cachent des notions dont le sens échappe souvent à la traduction. Les exemples proposés ci-dessous par Patrick Rémy laissent songeur quant au sens de notions issues du Droit Européen et interprétées par la CJUE, traduites dans 22 langues différentes. Le juge national doit donc adapter ces décisions à ses spécificités.

III) Les difficultés de  traduction des termes juridiques (du français à l’allemand et de l’allemand au français) et l’évaluation du rôle du droit communautaire pour résoudre certaines de ces difficultés, par Patrick REMY

A) Essai de typologie des difficultés de traduction et l’impasse dans laquelle se trouve le droit communautaire pour les résoudre

B) Illustration par un exemple concret de l’une de ces difficultés de traduction

1) A partir de l’arrêt « Junk » de la CJCE du 27 janvier 2005 portant sur l’interprétation de la directive 1998/59 sur les licenciements collectifs : la distinction faite par le droit allemand entre « Entlassung » et « Kündigung » n’est pas conforme à la directive.

2) Les prolongements de la décision « Junk » sur la question de la notification des licenciements collectifs (au sens de « Kündigung ») à l’autorité publique
Etude de la décision de la Cour constitutionnelle fédérale du 25/02./2010, – rendue sur plainte constitutionnelle (mécanisme étranger au droit français)-,  qui censure une décision de la Cour fédérale du travail  au motif qu’elle a violé le « droit au juge » que chaque citoyen tient de la Loi fondamentale en ne posant pas à la CJUE une question préjudicielle sur cette question du moment exact de la notification du projet de licenciement collectif à l’autorité publique.

Marie-Cécile ESCANDE-VARNIOL


	

Les droits nationaux interprétés « à la lumière des directives telles qu’interprétées par la CJCE (UE) »

Dates : 6 et 7 mai 2011

Lieu : Düsseldorf

Organisateurs :  Groupe d’études franco-allemand sur le contentieux du travail

Programme : L’influence de la CJUE sur les juridictions nationales

Le droit communautaire a remodelé les droits nationaux dans leurs dispositions, par l’adoption de textes nouveaux conformes ou par modification des textes existants. Mais au-delà de ces réformes légales, les juges, lorsqu’ils sont appelés à appliquer un texte de droit national, doivent l’interpréter en tenant compte des normes de l’UE et de l’interprétation qu’en fait la CJUE. La Cour de cassation française utilise une expression très significative : elle interprète « à la lumière des directives telles qu’interprétées par la CJCE/UE ». La rencontre des 6 et 7 mai 2011 avait pour objet de comparer les usages et pratiques des juges allemands et français confrontés à l’application d’un texte national ayant donné lieu à des normes et interprétations européennes (Sont exclues ici les normes du Conseil de l’Europe et l’interprétation de la CEDH).
Rappelons que les interprétations données par la CJUE s’imposent aux juges nationaux, quelle que soit l’origine de la question préjudicielle. L’interprétation donnée en réponse à une question allemande s’impose au juge français, bien que les règles nationales soient différentes. Les juges doivent donc connaître la jurisprudence de la CJUE et l’adapter à leur droit. Ceci explique en partie certaines évolutions dans les domaines de prédilection du droit social européen.

Selon une méthode éprouvée au sein du GEFACT, nous avons choisi trois thèmes clés relativement à la problématique envisagée et confié leur présentation à un « couple » mixte franco-allemand. Le vendredi après-midi Sonja Jung (Allemagne) et Chantal Verdin (France) ont traité du transfert d’entreprise ; samedi matin Corinne Sachs-Durand (France) et Meinhard Zumfelde (Allemagne) ont traité de l’information et de la consultation des salariés ; samedi après-midi Gerhardt Binkert (Allemagne) et Philippe Grangier (France) ont traité des congés payés. Ces exposés sont systématiquement suivis de débats.

1. Le transfert d’entreprise
Sujet emblématique des bouleversements opérés dans l’ensemble des droits des États-membres, quel que soit leur droit national avant l’adoption de la Directive 77/187/CEE du 14 février 1977 ; qu’ils connaissent ou non le mécanisme du transfert automatique du contrat de travail au « repreneur », il a fallu s’adapter au nouveau « vocabulaire européen » et en adopter les concepts propres en la matière.

a. Allemagne
En droit allemand, le sort du contrat de travail en cas de transfert d’entreprise a été fixé dans le Code civil dès 1972, par la suite l’article 613 BGB a été révisé à différentes reprises pour se mettre en conformité avec les directives européennes (1977, 1998 et 2001) ; la dernière réforme date du 4 janvier 2002.
La vision allemande du transfert d’entreprise s’attache plus au maintien des droits collectifs, à la survivance des institutions représentatives (comité d’établissement) qu’au maintien du contrat de travail pris individuellement. Ceci marque une différence essentielle entre les deux droits étudiés quant à la compréhension de cette notion ; là où la France met l’accent sur le maintien des contrats, le droit allemand préserve le comité d’établissement.
Cette vision pose problème en cas de transfert partiel de l’entreprise : comment interpréter « l’entité économique »  chère au droit européen ? Celle-ci est assimilée par la jurisprudence allemande à la notion d’établissement, ensemble constitué par une communauté de travailleurs subordonnés  œuvrant pour un entrepreneur et par des biens matériels ou immatériels au service de cette entreprise. Mais la CJCE condamne cette vision trop « organisationnelle » qui met hors champ de la règle les salariés isolés (aff. C-466/07, Klarenberg). Le BAG a fait évoluer sa jurisprudence et se réfère désormais à la notion européenne d’entité économique  permanente et s’intéresse à la préservation de son identité en appliquant la méthode du faisceau d’indices1. La situation est désormais examinée in concreto (BAG 24.4.08, 8 AZR 268/07).
Cependant, les juges allemands restent attachés à la notion d’établissement, privilégiant le critère de la structure organisationnelle du travail (BAG 17.12.09 – 8 AZR 1019/08, NZA 10, 499). D’importants problèmes se posent pour identifier « l’unité économique » dans les entreprises de services dont l’actif est plus constitué d’éléments incorporels, essentiellement les salariés, que de biens corporels. Le cas des cantines est exemplaire : le BAG considère rarement que cette activité puisse constituer une unité économique et refuse d’appliquer les règles sur le transfert d’entreprise (BAG NZA 2010, 499).
De même, les opérations de concession et de sous-traitance ont donné lieu à des controverses jurisprudentielles parfois réglées par la CJCE qui étend le domaine de l’application des règles protectrices du transfert d’entreprise le plus largement possible dès lors qu’il y a, selon sa définition, une entité économique qui conserve son identité, même parfois sans transfert d’éléments corporels significatifs (en particulier lorsque ces éléments appartiennent à l’entreprise cliente, aff. Güney-Görres, CJCE NJW 2006, 889, BAG NZA 2006, 1039).
Dans le droit allemand comme dans le droit français, les difficultés viennent du caractère concret de la notion de transfert au sens européen, qui lui donne un aspect changeant selon les espèces et difficilement saisissable, d’autant que les juges tendent de déjouer les stratégies d’évitement des entreprises.
b. France
Chantal Verdin rappelle l’ancienneté de la règle française : le maintien du contrat de travail en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur est inscrit dans le Code du travail depuis 1928. Dans un arrêt célèbre de 1934 la Cour de cassation en faisait application dans une affaire de concession de gestion de la distribution d’eau dans laquelle aucun lien juridique existait entre l’ancien et le nouveau concessionnaire (attribution par la ville). La Haute juridiction française soulignait alors l’esprit du texte rédigé dans le sens d’une plus grande protection du salarié (arrêt Goupy, 27 fév. 1934, GADT n° 62).
Malgré l’ancienneté de la règle, dont le texte est resté quasi inchangé, les juridictions françaises ont du adapter leurs décisions à l’interprétation que la CJUE a faite de la Directive de 1997 sur le « transfert d’entreprise », réformée par la Directive du 12 mars 2001. Ainsi, en 1986 (Cass. Soc. 12 juin 1986), la Cour de cassation était revenue sur sa propre jurisprudence de 1934, en jugeant que la règle sur le maintien du contrat de travail ne s’appliquait pas lorsqu’aucun lien de droit n’unissait les concessionnaires successifs. La CJCE en a décidé autrement par un arrêt du 10 février 1988, aff. Tellerup, ce qui a obligé la Cour de cassation à opérer un nouveau revirement dans des arrêts rendus en Assemblée plénière le 16 mars 1990.
Au fur et à mesure de ses décisions, la CJCE a élaboré une définition du transfert d’entreprise, inscrite désormais dans la directive et reprise dans les décisions nationales. Pour autant des zones d’ombre demeurent d’autant que chaque situation appelle un examen concret de la situation. Il n’en reste pas moins que les contrats doivent être maintenus dès lors que ce qui est transféré (possible transfert partiel) constitue une organisation structurée, et que ce transfert s’accompagne de « moyens corporels et incorporels ».
Cependant, une difficulté subsiste concernant les entreprises de services, essentiellement composées de main d’œuvre (nettoyage, bureaux d’études…). En ce cas l’interprète s’intéresse aux aspects économiques : y a-t-il transfert d’entreprise ou simple perte d’un marché ? Sur ce point la CJCE a eu une jurisprudence hésitante, tandis que la Cour de cassation a toujours considéré que la « simple perte d’un marché » n’entrainait pas le transfert obligatoire du contrat de travail. Certaines  conventions collectives imposent ce transfert au nouvel attributaire du marché (cas des entreprises de nettoyage par ex.), sans que cette obligation engage le salarié qui peut dans ce cas refuser le transfert, tandis que dans les cas de transfert relevant de la règle légale le salarié ne peut s’opposer au changement d’employeur.
Un autre point a donné lieu à débat en France, c’est celui de l’identité des employeurs. Après avoir jugé que la règle n’avait pas lieu de s’appliquer en cas de transfert entre personnes privées et personnes morales, la Cour de cassation a du se conformer à la vision européenne pour qui le statut de l’employeur importe peu, ce qu’il faut examiner c’est la situation concrète de travail, dès lors qu’il y a subordination et transfert d’entreprise, le contrat doit être maintenu(CJCE 26 sept. 2000, C-176/99, aff. Mayeur ; Cass. Soc. 25 juin 2002, Bul. Civ. V n° 209). Cette position a obligé le législateur français à revoir le statut de la fonction publique pour permettre d’incorporer des salariés venant du secteur privé par reprise d’une activité économique (Ex. : une clinique absorbée par un hôpital public).
Il n’en reste pas moins que certaines divergences demeurent en particulier quant aux moyens matériels qui sont transférés, la Cour de cassation ne reprend pas la distinction européenne concernant les entreprises constituées essentiellement de personnes. Il semble d’ailleurs que la Cour de cassation soit prudente face à des entreprises dont les  conventions collectives prévoient la reprise d’une partie (en %) du personnel, le risque d’une interprétation trop sévère serait la dénonciation de ces  conventions collectives protectrices malgré tout des salariés.

2. L’information et la consultation des salariés
Samedi matin, Meinhard Zumfelde et Corinne Sachs-Durand présentaient la problématique posée en matière d’information et de consultation des salariés.

a. Allemagne
Selon la méthode traditionnelle d’approche concrète chère au GEFACT, Meinhard présente une affaire soumise au tribunal du travail de Gelsenkirchen (30.11.2006 – 5 BVGa 9/06). En l’espèce, un hôtel employant 140 salariés avait décidé d’externaliser la partie nettoyage (40 salariés concernés) à une entreprise spécialisée. En cas de restructuration, la loi allemande oblige l’employeur à négocier avec le Betriebstrat (BR) un accord de compensation ou un plan social, mais la loi sur la constitution de l’établissement n’interdit pas à l’employeur de poursuivre l’opération de restructuration alors même que les négociations sont en cours. En l’occurrence, le BR intentait une action contre l’employeur pour que les juges interdisent le transfert des salariés tant qu’un accord n’avait pas été trouvé.
Le Tribunal de Gelsenkirchen reconnait l’urgence de la situation et constate que bien que les contrats des 40 salariés concernés soient repris par le nouvel employeur, cette restructuration entraîne une profonde modification de l’établissement. Il y a donc, selon le Tribunal, une obligation de négocier et en vertu de la Directive 2002/14/EC établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne, il existe un véritable droit à la négociation du BR. La compensation du défaut de négociation prévue par la loi allemande qui se résume à des dommages et intérêts est insuffisante relativement à la violation du droit. La sanction la plus adéquate est la suspension de l’opération de restructuration tant que l’accord n’a pas été trouvé. Ainsi en a décidé le Tribunal du travail de Gelsenkirchen. La référence au droit européen n’est pas réservée aux juridictions suprêmes.
La décision peut être critiquée sur l’application directe de la Directive, lui attribuant un effet horizontal douteux. Un autre argument aurait pu être tiré de la loi sur la procédure et les pouvoirs du juge en matière de mesures provisoires. Quoi qu’il en soit, l’effet utile du droit européen est ici respecté en même temps que l’obligation de négocier prévue tant par le droit allemand que par le droit de l’UE.
b. France
Corinne Sachs-Durand souligne les difficultés en droit français, posées particulièrement dans les groupes de société et qui concernent au premier plan les groupes européens. En son temps l’affaire Renault-Vilvoorde avait défrayé la chronique et montré l’intérêt du droit européen en matière de comité d’entreprise européen. Les questions en termes de pouvoir et de responsabilité se posent notamment lors de la mise en place des institutions représentatives du personnel et lors des restructurations au sein du groupe.
En matière de mise en place des institutions représentatives du personnel (IRP), le droit français n’impose aucune obligation d’information des salariés tant sur l’effectif que sur la structure sociale. Cependant, la jurisprudence européenne (aff. Bofrost du 29 mars 2001, C-62/99, Ads Anker du 15 juillet 2004, C-349-01, et Kühne et Nagel du 13 janvier 2004) reconnait une information nécessaire des salariés des entreprises concernées par la mise en place d’un comité d’entreprise européen. La Directive révisée en 2009 intègre cette jurisprudence, on peut y voir une préfiguration d’un droit plus général des salariés à l’information en matière de mise en place des IRP.
Le droit français doit évoluer dans ce sens, non seulement pour la mise en place d’instances européennes mais pour toutes les IRP (délégués du personnel, comité d’entreprise).
Dans le domaine des restructurations, le droit européen prévoit une portée assez large de l’information et de la consultation des représentants des travailleurs (Directves 2002/14/CE, cadre général relatif à l’information et la consultation, 2001/86/CE, statut de la société européenne, 2009/38/CE, comité d’entreprise européen). Mais la responsabilité des entreprises semble traitée différemment par la CJUE selon qu’elle porte sur les questions économiques ou sociales. En matière économique la société mère est responsable tandis qu’en matière sociale ce sont les filiales qui sont responsables (S. Vernac, L’information et la consultation des représentants des travailleurs lors de la restructuration d’un groupe, à propos de l’arrêt Akavan c/ Fujitsu Siemens, CJCE 10 septembre 2009, RDT 2010 p. 285).
En France, la Cour de cassation adopte une position comparable à celle de la CJUE (Cass. Soc. 13 janvier 2010, Flodor, P. Bailly, L’obligation de reclassement dans le groupe, AFDT 8 octobre 2010), seul l’employeur est responsable de l’obligation de reclassement, même si celui-ci doit être recherché dans l’ensemble des sociétés du groupe en France ou à l’étranger.
Pour autant, les droits d’information et de consultation du comité d’entreprise évoluent également dans le contexte d’internationalisation et de restructuration des groupes d’entreprise. Dans un arrêt du 26 octobre 2010 la Cour de cassation a reconnu au comité d’entreprise de deux filiales françaises d’un groupe néerlandais le droit de recourir à une expertise relative à une opération de concentration lancée par une société américaine sur la société mère. La Cour de cassation considère que dans la mesure où les salariés des filiales françaises pouvaient être indirectement affectés par cette opération ils avaient un droit légitime à une information économique circonstanciée (P. Bailly, Précisions sur l’obligation d’information et de consultation en cas de concentration, Liaisons sociales Europe n° 264, p. 4).
Peut-on envisager le développement d’un droit général à l’information des salariés et d’une responsabilité en termes d’information dans les groupes de sociétés ? La question reste en débat.

3. Les congés payés
Le troisième axe de ce séminaire a donné lieu à exposés avec cas pratiques de Gerhardt Binkert et Philippe Grangier. La question des congés payés est plus nouvellement arrivée sur la scène judiciaire européenne, mais le dialogue avec les juges nationaux est nourri et pose des questions insoupçonnées jusqu’alors, entrainant dans les deux droits étudiés de profonds bouleversements dans des jurisprudences considérées jusque là comme constantes. On constate d’ailleurs que ce sont les mêmes points qui suscitent interrogations et bouleversements dans les deux pays.
a. Allemagne
La loi fixe le cadre général et la période de référence, les conventions collectives contiennent des dispositions plus favorables et plus précises. Le congé payé est annuel et ne peut être reporté sur l’année suivante que dans des cas très exceptionnels. Les congés non pris sont perdus, même si la maladie en est la cause, sans indemnisation possible. Ce n’est qu’en cas de rupture du contrat que les congés non pris donnent lieu à indemnisation pour l’année en cours.
Une différence d’interprétation opposait la Cour d’appel du travail de Düsseldorf à la Cour fédérale qui réformait ses arrêts rendus en matière d’articulation entre maladie et congé. La Cour fédérale considérait que le salarié malade pendant toute ou partie de l’année ne pouvait prétendre à des indemnités pour congé non pris. La Cour de Düsseldorf a posé une question préjudicielle à la CJCE qui a répondu par la décision du 20 janv. 2009, aff. C-305/06 et C/6520/06, Schultz-Hoff et Stinger. Son interprétation rejoint celle de la Cour d’appel, fondé sur la Directive 2003/88/CE : la finalité du droit au congé annuel est de permettre au travailleur de se reposer, l’expiration de la période de référence ne peut mettre fin à ce droit et si le salarié ne peut prendre ce congé en raison de son état de santé, il doit être indemnisé à hauteur des droits acquis.
La décision de la CJCE a conduit la Cour fédérale à réviser sa jurisprudence, ce qu’elle a fait dans un arrêt du 24 mars 2009 (9 AZR 983/07), sans faire une application directe de la directive qui n’a pas d’effet horizontal, elle modifie son interprétation du droit national en se référant directement à l’interprétation communautaire. En l’occurrence, la loi allemande pouvait être interprétée ainsi sans nécessiter une intervention du législateur pour rendre une « interprétation conforme ».
Gerhardt Binkert fait part de son avis critique vis-à-vis de la décision de la CJCE qui a obligé la Cour fédérale à revoir sa jurisprudence. Il reproche à la Cour de Justice de ne pas respecter les fondements des droits nationaux et de donner ici une valeur quasi patrimoniale au congé qui peut être monnayé, alors que la finalité est le repos annuel. La Cour européenne, par une « jurisprudence débordante » ébranle un édifice législatif au-delà de la seule question traitée.
D’autres exemples pris dans la jurisprudence sont présentés :
Cour d’appel de Düsseldorf, 31.3.2010, 12 Sa 1521/09. Un salarié cadre qui n’a pas pris de congé pendant six ans réclame une indemnisation équivalente à ces périodes. En se référant à la jurisprudence de la CJCE (Schultz-Hoff et Vicente Pereda), la Cour d’appel condamne l’employeur à payer les congés non pris.
Cour d’appel de Berlin-Brandenbourg du 7.10.2010, 2 Sa 1464/10. Un salarié, malade du 10 août 2006 au 30 juin 2008 (rupture du contrat), réclame les indemnités de congés payés pour 2006, 2007 et 2008. Contrairement à sa jurisprudence constante, la Cour d’appel opère un revirement pour se mettre en conformité avec le droit communautaire et reconnait en quelque sorte la valeur patrimoniale du droit à congé payé en octroyant l’indemnité demandée. On s’éloigne ainsi d’un droit au repos.
Cour fédérale du 23.3.2010, 9 AZR 128709.
Cour d’appel de Düsseldorf du 20.1.2011, 11 Sa 1493/10. La  convention collective pour le secteur des services publics prévoit que le congé payé s’éteint au 31 mars de l’année suivante. Cette règle issue d’un régime spécial relève de la négociation collective. Les partenaires sociaux sont libres de fixer leurs règles et la Directive ne peut limiter ce droit, donc l’interprétation qui en est faite par la CJCE ne s’impose pas. Le droit en ce cas s’éteint effectivement le 31 mars de l’année suivant l’année de référence.
Cour d’appel de Düsseldorf du 8.2.2011, 16 Sa 1574/10
Cour d’appel de Düsseldorf du 18.1.2011, 8 Sa 1274/10. Une  convention collective prévoyait un accroissement du nombre de jours de congé selon l’âge des salariés (moins de 20 ans = 30 jours… 31 ans et plus = 36 jours), une salariée de 24 ans réclame 36 jours de congé. Elle obtient gain de cause sur le fondement d’une discrimination liée à l’âge.
b. France
La loi française fixe à cinq semaines la durée légale des congés payés annuels. Les  conventions collectives peuvent prévoir des aménagements plus favorables. Un salarié travaillant au mois cumule deux jours et demi par mois, mais ne peut en profiter qu’au cours de l’année suivant la période de référence  qui va en général du 1er juin au 31 mai suivant.
La question des congés payés a donné lieu à un dialogue récent fondé sur l’interprétation de la Directive 2003/88CE relative au temps de travail qui impose à tous les États membres la mise en place d’un congé payé annuel obligatoire de quatre semaines. Des problèmes de conformité sont apparus sur trois points particuliers : le droit au report des congés payés à raison de l’absence du salarié pendant la période de référence, le droit de percevoir une indemnité compensatrice en cas de rupture du contrat de travail et le droit à congé lié à une durée minimale de travail effectif.
I. Le report des congés payés en cas d’absence s’analyse différemment selon la cause de l’absence : maladie ou congé parental notamment.
Traditionnellement, la jurisprudence française considérait qu’en cas de coïncidence entre congés payés et absence (maladie ou congé maternité ou autre), la première cause de suspension prévalait sur la seconde. Ainsi, un salarié en arrêt maladie avant la date prévue de son congé continuait à bénéficier du régime de l’arrêt maladie et conservait la totalité de ses droits à congés payés, tandis que le salarié malade pendant ses congés continuait à consommer ses jours de repos en se soignant. La CJCE appelée à se prononcer sur ces questions a considéré d’une part que le droit à des congés annuels est « un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en œuvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la directive » (CJCE 10 sept. 2009, aff. C-277/08, Pereda, S. Laulom, Le droit aux congés annuels des salariés malades sous influence communautaire, Sem. Soc. Lamy 2010 n° 1444). La juridiction européenne ne fait pas de distinction selon l’ordre dans lequel interviennent les motifs de suspension (CJCE 14 avril 2005, aff. C-519/03, Merino Gomez ; CJCE 20  sept. 2007, aff. C-116/06, Kiski). Les congés annuels doivent permettre au salarié de se reposer (directive fondée sur la santé et la sécurité des travailleurs), tandis que la finalité des régimes d’arrêt maladie  est seulement curative. Le salarié malade pendant ses congés ne peut bénéficier d’un repos réparateur.
La Cour de cassation s’est conformée à l’interprétation européenne, considérant que les congés doivent être pris dans une période distincte du congé maternité (Cass. Soc. 2 juin 2004, n° 02-42 405), que le salarié a droit à un report de ses congés en cas de maladie professionnelle ou d’accident du travail (Cass. Soc. 27 sept. 2007…). Enfin, se référant directement au principe énoncé par la CJCE, la Cour de cassation a décidé en 2009 que « lorsque le salarié s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés payés …en raison d’absences liées à une maladie… les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail » (Cass. Soc. 24 fév. 2009, n° 07-44 488).
De même, en matière de congé parental, la Cour de cassation considérait que la décision du salarié d’exercer son droit à cette suspension, purgeait les droits à congés annuels en cours (Cass. Soc. 28 janvier 2004, n° 01-46 314). La CJUE, considère quant à elle que le salarié a acquis un droit au repos qui ne peut être fondu dans un autre droit dont la finalité est différente (CJUE, 22 avril 2010, aff. C-486/8, Zentralbetriebstrat der landeskrankenhaüser Tirols). La Cour de cassation française sera donc probablement amenée à réviser sa position sur ce point.
II. Indemnité compensatrice en cas de rupture du contrat de travail
Sur ce point, il semble que droit national et droit européen soit plus en phase : le salarié ne peut prétendre à une indemnisation pour congé non pris qu’en cas d’empêchement majeur, c’est-à-dire lorsque le contrat est rompu avant que le droit à congé soit épuisé (CJCE, 20 janv. 2009, aff. C-305/06 et C/6520/06, Schultz-Hoff et Stinger). La finalité de ce congé est bien le repos, la restauration des forces physiques et morales, elle ne peut se traduire financièrement. On notera que cette rigueur touche essentiellement le congé payé annuel, d’autres repos tels que ceux acquis en application d’accords de réduction du temps de travail peuvent donner lieu à certaines capitalisations.
Cependant, la CJCE a considéré que le salarié malade pendant la période de référence devait voir ses congés reportés ou bien indemnisés s’il ne peut les prendre sur la période suivante. La Cour de cassation n’est pas encore allée jusque là, considérant que le droit s’éteint avec la fin de la période de référence, mais elle sera probablement amené à réviser cette jurisprudence et, à l’instar de son homologue allemand, de reconnaître le droit du salarié empêché à une indemnisation financière.

III. Le droit lié à une durée minimale de travail
Sur ce point on relève une divergence entre les deux ordres juridictionnels. Le droit français exige une ancienneté minimale de dix jours (un mois avant loi du 20 août 2008), alors que la CJUE y voit une discrimination, les salariés employés sur des courtes durées étant traités moins favorablement que les autres (aff. Zentralbetriebstrat der landeskrankenhaüser Tirols précit). La Cour de cassation pourrait donc être amenée à écarter l’application de la loi française, cependant il faut noter qu’une proposition de loi supprimant le délai de carence est d’ores et déjà déposé au Parlement.

4. Conclusion
Ce premier séminaire de travail a permis de constater l’impact des décisions de la CJCE/UE sur les interprétations nationales. Celles-ci ont été profondément remaniées par la vision européenne. La CJCE/UE doit désormais être considérée comme une forme de Cour suprême dont les décisions tendent à harmoniser l’interprétation du droit communautaire. Néanmoins ce rôle est fort complexe dans la mesure où la Cour de justice répond le plus souvent à des questions posées par des juridictions nationales qui ont des problèmes de compatibilité entre le droit européen et leur droit national, mais la réponse qui est donnée s’impose aux vingt-sept États-membres qui doivent à leur tour réinterpréter leur propre droit.
Ces difficultés et l’ampleur de l’impact sont particulièrement visible dans le domaine ancien du transfert d’entreprise et celui, plus nouveau des congés payés. Progressivement ce sont les notions elles-mêmes qui sont mises en cause : l’établissement cède sa place au contrat individuel, le droit au repos prend une valeur patrimoniale.

Marie-Cecile Escande-Varniol

Les contrats de travail à durée déterminée. Étude de droit comparé France – Allemagne

Organisateurs : Meinhard Zumfelde, Marie-Cécile Escande-Varniol

Programme : Le traitement des emplois précaires dans la jurisprudence allemande et française

Le Groupe Franco-Allemand sur le Contentieux du Travail (GEFACT), réunissant des magistrats et des universitaires des deux pays a échangé pendant deux ans sur le droit positif relatif aux contrats « précaires » en France et en Allemagne. Cette chronique présente une forme de synthèse de ces travaux, limitée au contrat de travail à durée déterminée1.

C’est donc une approche comparative qui est présentée ici. Pour des besoins de simplification, on ne s’intéressera pas ou peu aux dispositions particulières relatives aux contrats à durée déterminée de type particulier, comme peuvent l’être les contrats pris dans le cadre de la politique de l’emploi ou de la formation professionnelle qui sont cependant nombreux dans les deux pays. Nous nous en tenons aux règles générales qui régissent les CDD2 et à leur interprétation jurisprudentielle.

On notera d’abord que depuis fort longtemps, dans les deux droits, comme dans la plupart des législations qui connaissent un droit du travail moderne, la forme normale du contrat est celle du CDI et que le CDD fait en conséquence figure de contrat d’exception auquel il y a lieu d’appliquer des règles et une interprétation restrictives, comme à des contrats privant les salariés concernés de droits reconnus aux salariés en CDI. Le droit de l’Union Européenne, commun à nos deux pays, a acté cette évolution et contient une directive 1999/70/CE du 28 juin 1999 qui met en œuvre l’accord cadre conclu le 18 mars 1999 entre les partenaires sociaux européens (CES, UNICE et CEEP), sur le travail à durée déterminée3. L’Allemagne a été amenée à adopter une loi de transposition entrée en vigueur le 1er janvier 20014 pour inscrire dans sa législation le contenu de cet accord cadre, tandis que la France, en conformité formelle a peu modifié son droit qui résulte pour l’essentiel d’une loi de 19905.

Cette harmonisation européenne, faite à minima, constitue un dénominateur commun qui n’empêche pas que l’on constate des écarts importants entre nos deux droits sur de nombreux points.

La présente étude tentera d’examiner dans un premier temps la conformité de chacun de nos droits relativement aux exigences du droit communautaire, puis dans un second temps les écarts relatifs, pour terminer sur le constat que de grands écarts persistent néanmoins.

I – Le droit européen, commun dénominateur

L’accord cadre de 1999, pose deux exigences essentielles : l’interdiction des discriminations entre travailleurs à durée déterminée et travailleurs à durée indéterminée, et la prévention contre l’utilisation abusive des CDD.

Sur le « principe de non-discrimination »6

Les salariés en CDD ne doivent pas être traités différemment de leurs collègues en CDI au seul motif de la durée de leur contrat. Il ne s’agit pas ici d’une règle d’égalité mais d’interdiction des discriminations qui admet donc des exceptions dès lors qu’elles sont justifiées par des « raisons objectives » ; le critère de la durée du contrat ne peut constituer un motif de traitement différent entre des salariés comparables.

Le code du travail français 7 ainsi que la loi allemande8 contiennent des dispositions imposant cette égalité de traitement tant dans les dispositions légales que conventionnelles, dans le domaine des conditions de travail comme dans celui de la rémunération.

Cependant deux observations peuvent être faites :

D’une part, l’accord cadre pose le principe selon lequel les « conditions particulières d’emploi sont les mêmes pour les travailleurs à durée déterminée que pour les travailleurs à durée indéterminée », mais la durée du contrat entraine des effets pervers. Les conditions d’octroi d’avantages liés à l’ancienneté, courantes dans les conventions collectives des deux côtés du Rhin ont souvent pour résultat d’exclure les salariés en CDD d’avantages importants, notamment dans le domaine de la protection sociale ou de l’intéressement aux résultats. Seuls les salariés en CDD de longue durée, les plus stables, peuvent prétendre accéder à ces avantages. La même remarque peut être faite à propos de la participation à la vie collective : les conditions d’électorat et d’éligibilité sont soumises à des conditions d’ancienneté9.

D’autre part, l’interdiction des discriminations inscrite dans l’accord cadre de 1999, s’ajoute au principe général de non-discrimination en fonction de l’âge énoncé entre autres dans la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, interdisant les discriminations injustifiées fondées sur un critère prohibé (religion, âge, handicap ou orientation sexuelle). La reconnaissance de ce principe général par la CJUE permet d’en faire application même en l’absence de transposition conforme et de lui donner un effet horizontal10. Le régime juridique des CDD, quel qu’il soit doit respecter ce principe, même en l’absence de transposition claire.

L’Allemagne en a fait la douloureuse expérience à l’occasion de l’affaire Mangold (CJCE 22 nov 2005, aff. 144/04, Mangold c/Rüdig Helm)11. Au titre des politiques d’emploi, encouragées par le droit communautaire, nos deux pays créent régulièrement des CDD de types particuliers dont le régime juridique peut se révéler discriminatoire. A ce titre, en Allemagne, des contrats dits « seniors » pouvaient être conclus avec des salariés âgés de plus de 52 ans, sans limitation de durée et sans autre raison objective que l’âge du travailleur (jusqu’au départ à la retraite). L’absence de motif de recours autre que l’âge ne heurtait pas tant le droit issu de la directive de 199912, que l’interdiction générale des discriminations à raison de l’âge, posée par la directive de 2000/78, décidant que « le principe de non-discrimination en raison de l’âge doit être considéré comme un principe général du droit communautaire »13. L’Allemagne a révisé sa copie en incluant d’autres motifs, la France l’a suivie14.

On note que si le droit français contient des dispositions relatives à l’égalité entre travailleurs à durée déterminée et travailleurs à durée indéterminée, il prévoit cependant également certaines inégalités de rémunération entre travailleurs à durée déterminée dont le seul critère est le motif de recours ou l’âge du salarié (prime dite de précarité)15). L’accord cadre ne s’intéresse qu’à la comparaison entre travailleurs à durée déterminée et à durée indéterminée, cependant, on peut s’interroger sur la possibilité d’une interprétation a fortiori de cette règle par la CJUE (interdiction des discriminations entre travailleurs à durée déterminée en ce qui concerne leurs conditions de travail). Mais c’est peut-être du côté des juges français eux-mêmes que viendra la mise en cause de cette différence de traitement qui ne peut se justifier sérieusement ni par l’intérêt général, ni par la différence des situations16

Sur la prévention des abus17

L’accord-cadre propose trois alternatives pour limiter les abus de recours aux CDD, l’une au moins doit être respectée : les législations des États-membres doivent encadrer le recours aux contrats à durée déterminée en fixant

– soit des raisons objectives à leur renouvellement,

– soit en limitant la durée maximale de CDD successifs,

– soit en limitant le nombre de renouvellement.

Dans la mesure où ces conditions sont alternatives, même si rien n’empêche que dans certains Etats elles puissent être cumulatives, elles reflètent un faible degré d’exigence, sorte de dénominateur minimum commun aux pays européens signataires, fruit d’un consensus à minima.

On observe que sur ce point le droit français est beaucoup plus exigeant que le droit allemand dans la mesure où les critères européens sont envisagés de manière cumulative en France, alors qu’ils sont conçus de manière alternative Outre Rhin. Le droit français contient d’abord une règle générale, conçue de manière à limiter les abus18. De plus, les cas de recours sont limitativement énumérés, un seul renouvellement est possible et la succession de contrats est, sauf cas particuliers, soumise à délai de carence19.

La loi allemande distingue les CDD avec motifs objectifs (la liste légale est très longue et seulement indicative) de ceux sans motifs. Les CDD sont le plus souvent à terme imprécis (conclus pour la réalisation de leur objet), de telle sorte que le renouvellement n’a pas de sens. En revanche, la succession de plusieurs CDD différents obéissant à une raison objective à chaque fois précisée et éventuellement différente est possible, sans autre limite que celle de l’existence de la justification du recours au CDD plutôt qu’au CDI. Le droit allemand autorise également la conclusion de CDD sans motif objectif  pour une nouvelle embauche Comme on le verra plus loin.

On constate donc une conformité apparente des deux droits  qui n’empêche que certains points pourraient prêter à discussion20.

En Allemagne, deux difficultés de conformité sont évoquées par rapport à la directive : celui des CDD successifs (« en chaîne » selon l’expression allemande) qui posent problème par rapport à la jurisprudence de la CJCE (Adelener, Angelidaki)21 et celui de certains cas de recours particuliers : notamment celui qui permet de recourir à un CDD en raison des moyens budgétaires limités de l’institution qui le finance et qui en fait dépend de subventions publiques. Un juge allemand avait posé une question préjudicielle à ce sujet, mais elle n’aura pas de suite car le litige a donné lieu à une transaction.

A travers cette confrontation avec le droit de l’Union Européenne, on a déjà pu prendre la mesure des écarts qui persistent entre nos droits nationaux que l’on peut tenter maintenant de mesurer plus directement.

II – Des écarts remarquables dans le champ de la Directive

L’harmonisation européenne n’est pas uniformisation du droit, elle ne gomme pas les disparités nationales. La comparaison des législations française et allemande en est un exemple d’autant plus intéressant que l’accord-cadre européen est le résultat d’un consensus qui prend en compte les spécificités nationales tout en cherchant à leur assigner les mêmes finalités. Il s’agit d’examiner maintenant plus les différences de contenu que d’objectif. De ce point de vue, on verra que les écarts les plus importants résident dans les règles de procédure et les sanctions prononcées, points sur lesquels le droit communautaire est muet. On s’intéressera avant cela à d’autres écarts persistant dans les domaines envisagés par la directive, mais qui peuvent être relativisés dans leur mise en oeuvre

On retiendra ici la possibilité en droit allemand de recourir à des « contrats nouvelle embauche », ainsi que la notion de « raisons objectives » et le formalisme du contrat, autant de points conçus différemment selon les pays.

  • Le « contrat première/nouvelle embauche »

Le droit allemand autorise le recours au CDD pour une première embauche22. Aucune justification de recours à ce type de contrat ne peut être exigée dès lors qu’il s’agit d’un premier contrat de travail conclu entre les parties. Il peut avoir une durée maximale de deux ans, à l’intérieur desquels trois renouvellements au plus sont possibles (quatre fois six mois par exemple). Aucune modification du contrat ne peut se produire au moment du renouvellement, cela entrainerait une novation du contrat et il s’agirait alors de contrats successifs et non d’un seul et même contrat qui se poursuit23 ; pour autant les modifications acceptées par les deux parties en cours de contrat ne sont pas interdites. Il semble que le contentieux de ces contrats « nouvelle/première embauche » porte principalement sur cette phase délicate de la qualification du renouvellement24.

La comparaison ici pourrait tourner court dans la mesure où le droit français n’envisage pas expressément un tel cas de recours. Cependant, on se souvient qu’en France, deux tentatives ont été faites, en 2005, et 2006 tendant à instaurer un « contrat nouvelle embauche » (CNE)25 et un « contrat première embauche » (CPE)26 dont le champ d’application (entreprises et public visés) était pourtant bien plus restreint27 que celui de la règle allemande, ces contrats étant conclus obligatoirement à durée indéterminée, l’atypisme concernait une période probatoire de deux ans, très comparable au CDD première embauche allemand.

Les textes français s’inscrivaient dans une tentative de « contrat de travail unique » cherchant à combiner des règles issues à la fois du régime du CDD et de celui du CDI28. Pendant les deux premières années du contrat le salarié pouvait être licencié à tout moment sans motif (mise à l’écart des règles sur le licenciement), mais il bénéficiait de droits comparables à ceux des salariés en CDD : indemnité de précarité, droit à la formation et droits ouverts en matière de chômage. La situation est donc sensiblement différente de celle des CDD allemands.

Les formules françaises se sont heurtées d’une part à l’hostilité de la population29, d’autre part à l’interprétation de la Cour de cassation qui a vu dans le CNE une violation des engagements internationaux de la France30. Pourtant, les modèles français comportaient des garanties que ne connait pas le droit allemand31. On peut penser, en raison de ces réactions populaires et judiciaires, que la proposition est durablement enterrée en France, ce qui semble faire une grande différence avec le droit allemand, d’autant que celui-ci cumule actuellement à la fois une « période d’attente » de six mois applicable à tous les salariés en CDI en plus du CDD « nouvelle embauche » qui nous intéresse ici32. Toutefois, cette impression qui ressort de l’étude des textes et de leur interprétation doit être relativisée car démentie par les faits.

En effet, selon des statistiques concordantes, 70% des embauches en France se font par CDD, chiffre moyen, variable selon les secteurs et la qualification professionnelle, mais constant et plutôt en augmentation depuis des années33. Parallèlement, le contentieux des CDD est tout aussi rare que les sanctions administratives et pénales. L’inspection du travail ne fait plus du contrôle des recours aux CDD une priorité et lorsque ces contrats débouchent effectivement sur le CDI espéré depuis l’origine, les salariés n’ont aucun intérêt à contester le motif du recours qui leur a permis d’intégrer l’entreprise. Les motifs de recours inscrits en droit français, en particulier celui « d’accroissement temporaire de l’entreprise » ouvre, de fait, très largement la possibilité de recourir à des CDD pour « tester » un nouveau salarié et effectuer de « nouvelles embauches ».

L’écart entre le droit allemand et le droit français peut donc être relativisé, même si l’on déplore qu’il résulte, pour la partie française souvent d’un détournement du droit.

  • La notion de « raisons objectives »

L’expression « raison objective », figure dans l’accord-cadre européen (clause 5) et tient une place centrale en droit allemand, alors que le droit français n’utilise pas ce vocabulaire, mais l’esprit des textes relatifs aux motifs de recours est conforme à cette terminologie. Il s’agit là d’une notion standard, aux contours flous, laissant aux parties, sous le contrôle du juge, le soin de qualifier les motifs de recours à ces contrats atypiques. La différence d’approche entre nos deux pays tient à la place laissée à la marge d’appréciation des parties par les textes législatifs et à l’interprétation judiciaire des motifs de recours aux contrats à durée déterminée.

La loi allemande, comme la loi française, énumère de nombreux motifs de recours autorisés au CDD34, mais là où notre législateur opte pour une liste impérative et limitative, nos cousins Germains connaissent un éventail ouvert, laissant libre cours à l’appréciation des parties et des juges, dont la référence sera le standard des « raisons objectives ». Cette marge d’appréciation est accentuée en Allemagne par « la règle du pronostic », c’est-à-dire que le juge contrôle qu’au moment de la conclusion du contrat l’employeur pouvait effectivement envisager de bonne foi, que l’emploi ne serait que temporaire.

Mais comme on l’a souligné plus haut, l’énumération française est un filet aux mailles plus ou moins lâches selon entre autres, l’interprétation qu’en donne la jurisprudence. Ainsi en est-il des emplois exercés dans certains secteurs professionnels définis par décret ou par convention collective (la liste réglementaire comprend 14 secteurs d’activité). La Cour de cassation avait cru pendant un temps limiter le contentieux en ouvrant largement le recours aux CDD dans ces secteurs, ce faisant elle violait la lettre de son propre droit, et par un arrêt du 23 janvier 200835, invoquant l’accord cadre européen en même temps que le droit national, elle a limité la succession indéfinie des recours aux CDD dans ces secteurs d’activité aux seuls « emplois par nature temporaire », à charge pour les juges du fond de vérifier ce caractère temporaire in concreto.

Par la suite, la Cour de cassation a dépassé les exigences européennes et le rôle du juge du fond en fermant la voie à la solution très allemande (car « autonomie collective » au sens fort du terme) de détermination des emplois par nature temporaire par voie de conventions collectives36. Les listes d’emplois par nature temporaires établies parles accords collectifs français ne s’impose pas au juge qui doit contrôler ce caractère pour tous les emplois sur lesquels il doit se prononcer37.

Ainsi, chaque droit avec des spécificités qui lui sont propres fixe et interprète l’obligation de justifier de « raisons objectives » pour légitimer un recours durable au CDD. La lettre du texte français est sans nul doute beaucoup plus contraignante que les dispositions allemandes. La pratique des recours aux CDD semble cependant montrer que les employeurs « s’arrangent » de ces contraintes, ce qui pose bien sur un autre problème qui est celui de l’effectivité et de l’efficacité des mesures légales38.

Un autre écart significatif réside dans les exigences liées au formalisme du contrat.

  • Formalisme

Depuis la directive de 1991 relative à l’information du travailleur, le contrat de travail doit faire l’objet d’un écrit remis dans les deux mois. En matière de contrat à durée déterminée, ce formalisme est plus prégnant et nécessaire, comme il sied à un contrat dérogatoire. Les parties doivent connaitre les limites (ou les risques) de leurs engagements et l’écrit est une condition du validité du terme.

Dans les deux droits étudiés, le CDD doit être conclu par écrit, à défaut, dans tous les cas, le contrat est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée39 cependant là encore le droit français se fait plus exigeant quant aux précisions à y apporter. Le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche40 ; il comporte un grand nombre de précisions dont l’omission fait présumer l’existence d’un CDI41.

La loi allemande pose la même exigence d’écrit. Le terme, qui peut être précis ou imprécis, doit figurer au contrat, de même que les éléments essentiels du contrat. La Cour fédérale du travail requalifie en CDI un contrat conclu oralement et dont l’écrit n’a été proposé que plusieurs jours après que le travail ait commencé. Cette jurisprudence fait actuellement débat en Allemagne et un projet a vu le jour, proposant que l’écrit puisse être proposé dans le premier mois de travail. La marge de contrôle est pourtant déjà faible car, à la différence du droit français, le cas de recours n’a pas à figurer dans l’écrit, interdisant au juge allemand le contrôle sur le fond qu’opère son homologue français.

Là où les interprétations jurisprudentielles divergent c’est sur la mention du motif de recours. Le juge français se montre très strict et n’admet pas la preuve tardive, tandis qu’en Allemagne, en cas de litige, l’employeur peut invoquer un motif de recours différent de celui qui est mentionné par écrit (BAG 5 juin 2002, NZA 2003, p. 149). Encore faut-il qu’il fasse la preuve de la cause objective réelle justifiant le recours à ce CDD. De même, en cas de remplacement d’absent en « cascade », c’est-à-dire par glissement de poste (C remplace B qui a pris le poste de A absent) les juges allemands se montrent moins exigeants que les français quant à la précision des mentions à porter sur le contrat. En effet, la Cour fédérale a même admis l’hypothèse d’un remplacement « virtuel » : si le salarié en CDD est mis sur un poste qu’aurait pu occuper le salarié remplacé (même qualification, type d’emploi identique), même si celui-ci ne l’a jamais effectivement occupé, le motif du recours pour « remplacement d’un salarié absent » est correct42. Ce raisonnement semble impossible en l’état du droit français où la loi exige que soit mentionné sur le contrat « le nom et la qualification de la personne remplacée »43, même si l’employeur n’est pas obligé d’affecter le salarié en CDD au poste du salarié remplacé44.

Sur cette question du formalisme, le droit français est beaucoup plus strict, tant dans les textes que dans leur interprétation. Cependant, cette question fait débat de l’autre côté du Rhin, certains reprochent à leurs juges un trop grand formalisme. Une étude fait un bilan d’ensemble et très approfondi de la jurisprudence allemande (notamment pas rapport à l’accord cadre) et conclut que la jurisprudence allemande pose des obstacles formels au CDD qui sont souvent excessifs (pour le renouvellement…) alors que là où la protection serait nécessaire, elle est au contraire très peu exigeante (sur les CDD successifs, sur certains motifs de recours comme le remplacement ou les moyens budgétaires limités).

Cependant, on l’a vu, ce qui apparait comme d’importantes différences formelles peut être relativisé par une mise en œuvre qui semble s’accommoder des exigences législatives et rapprocher nos deux pays dans l’usage de ces contrats.

En revanche, d’autres points révèlent un grand écart entre les deux droits dont la profondeur ne peut être comblée par des pratiques professionnelles accommodantes.

III – De grands écarts inhérents aux ordres juridiques nationaux

Les points sur lesquels nos droits divergent le plus relèvent essentiellement du

domaine de la procédure et des sanctions judiciaires.

  • Délais de contestation judiciaire

Là où la France n’enferme pas la contestation judiciaire dans des délais particuliers45. Le droit allemand réduit à trois semaines le délai d’introduction de l’instance46. Plus précisément, le §17 TzBfG dispose en substance : « le salarié qui veut faire valoir que le terme de son contrat est sans effet juridiquement doit saisir le tribunal du travail dans un délai de trois semaines après le terme convenu du CDD d’une demande consistant à faire constater que le Contrat n’a pas pris fin avec le terme. Si le CDD se poursuit après le terme convenu, le délai de trois semaine commence avec la réception par le salarié de l’écrit de l’employeur l’informant que son contrat a pris fin avec le terme ».

Ce délai de trois semaines est le délai traditionnel de contestation du licenciement qui a été étendu en 2004 à toutes les causes de rupture, y compris au CDD. Il ne s’applique pas en revanche à la contestation de l’absence d’écrit puisque le délai n’a pas pu commencer à courir).

Ce délai, particulièrement court est propre à décourager un grand nombre de salariés qui disposent de peu de temps pour s’informer et organiser leur défense, mais surtout il éteint toute action ultérieure et interdit au juge d’examiner la licéité de contrats antérieurs.

Lorsque le juge allemand est saisi, il n’examine que le dernier contrat, celui qui donne lieu à l’instance, même s’il y a eu des contrats antérieurs et successifs avec le même employeur, il ne peut donc pas considérer que l’ensemble de ces contrats révèle une relation contractuelle à durée indéterminée, comme le fait parfois le juge français. Ce serait méconnaître l’extinction de l’instance qui purge les contrats antérieurs de tout vice. Seul le dernier contrat peut être contesté comme cela ressort de nombreuses décisions.

  • Requalification de contrats successifs formant un ensemble à durée indéterminée.

Il faut souligner que le droit français contient une règle remarquable que le droit allemand ignore : l’article L. 1242-1 du code du travail énonce que : « Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. ». Interprétant cette règle, la Cour de cassation l’applique tant à l’analyse de l’objet du contrat qui se trouve détaillé dans les motifs de recours énumérés par l’article suivant, qu’aux effets produits par une succession de contrats dont l’objet, pris séparément pourrait paraître licite. C’est ainsi que le revirement du 23 janvier 2008 évoqué plus haut était au moins autant fondé sur la règle française que sur les exigences européennes47.

L’ensemble formé par le droit procédural qui permet de remonter dans le temps, la volonté d’éviter la fraude (ou abus au sens du droit communautaire) et la règle générale énoncée à l’article L. 1242-1 du code du travail français permet au juge national de se fonder sur cette règle pour requalifier une succession de contrats à durée déterminée (même si ceux-ci étaient valables pris individuellement) en un contrat à durée indéterminée48.

Le droit allemand quant à lui connaît la notion de requalification dans la mesure où lorsqu’un CDD est conclu sans cause objective, il peut être requalifié en CDI, mais pour les raisons évoquées plus haut, la requalification ne concerne que la période du dernier contrat, le juge ne peut prendre en compte l’ensemble contractuel formé par des contrats successifs. Le droit allemand ne connait donc pas d’équivalent de notre règle générale. Celle-ci pourrait cependant inspirer le juge allemand, d’autant que la CJUE semble convertie à ce vocabulaire : elle n’hésite pas à opposer des « besoins provisoires » justifiant le recours au CDD, à des « besoins permanents et durables » qui excluent ce recours49. La succession de CDD pris comme un ensemble parait entrer dans les prévisions de mise en œuvre de la directive européenne. C’est la raison pour laquelle en droit allemand la possibilité de conclure des CDD « à la chaîne » sans autre limite que celle de l’existence pour chaque CDD d’un motif objectif peut poser problème, moins par rapport à l’accord cadre que par rapport à son interprétation par la CJCE. L’absence de prise en compte de l’ensemble formé par les contrats à durée déterminée successifs pourrait être considéré, du point de vue du droit de l’Union européenne comme susceptible de générer des abus et non conforme à la directive de 1999 reprenant l’accord-cadre. La succession de CDD est un facteur de précarité et d’instabilité. De plus, l’ancienneté fait naître des droits au profit des seuls salariés répondant à ces conditions grâce à un contrat stable.

Ceci étant, la comparaison s’avère ici délicate car les conséquences de cette requalification sont très différentes de part et d’autre du Rhin : en France l’enjeu est indemnitaire, en Allemagne, c’est la réintégration qui est envisagée. En effet, dans les deux cas si le contrat est requalifié, cette opération emporte les conséquences de la rupture injustifiée, licenciement dit « socialement injustifié » en droit allemand ou sans cause réelle et sérieuse d’un CDI. En France cela se traduit par une indemnisation qui tient compte de l’ancienneté, d’où l’intérêt de remonter à la première relation contractuelle, tandis qu’en Allemagne le juge décide que le licenciement est « socialement injustifié, donc sans effet, aux parties à en tirer les conséquences qui peuvent aller logiquement jusqu’à la réintégration. Comme le souligne la Cour de cassation dans son dernier rapport : « le contrat à durée indéterminée étant la règle, toute méconnaissance des conditions posées pour le recours au contrat à durée déterminée (ou au contrat de travail temporaire) stricto sensu doit se traduire, à la demande du salarié, par la sanction de la requalification qui replace la relation de travail dans le cadre du droit commun »50. C’est ce retour au droit commun national qui constitue une clé de compréhension des divergences de vue en deçà ou au delà du Rhin.

Le droit comparé est un art délicat qui incite toujours à la prudence, même lorsque l’on tente modestement de mesurer les écarts, la question reste de savoir quel est le périmètre de comparaison, comme on le voit sur ce dernier point, le droit est un tout et une analyse comme celle-ci qui focalise sur un domaine particulier du droit du travail ne donne qu’un aperçu des spécificités de nos différents droits nationaux.

Marie-Cécile ESCANDE-VARNIOL,

Maître de conférences à l’Institut d’Etudes du travail (IETL),

Université Lyon 2, Membre de l’ERDS- CERCRID (UMR 5137),

Membre du GEFACT-CIERA

1 L’auteur remercie l’ensemble des membres qui ont activement participé à cette étude : Gherardt Binkert, Président de la Cour d’appel du travail de Berlin, Daniele Reber, Présidente de Chambre à la Cour d’appel du travail de Berlin, Meinhard Zumfelde, juge du travail à Gelsenkirchen, et particulièrement Patrick Rémy, Maître de conférences à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, dont la grande connaissance du droit allemand et la relecture attentive ont permis d’enrichir cette synthèse.

2 CDD = contrat de travail à durée déterminée, CDI = contrat de travail à durée indéterminée, ces abréviations seront souvent utilisées dans le cours de cette étude.

3 C. Vigneau, l‘accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée, Dr.soc. 1999, p.928.

4 § 620 I BGB TzBfG, loi spéciale, entrée en vigueur le 1er janvier 2001, réformée en 2007 pour « améliorer les chances d’emploi des salariés âgés » (§ 14 III TzBfG)

5 Le CDD a donné lieu à plusieurs lois entre 1979 et 1990, oscillant entre libéralisme et encadrement restrictif. C’est un accord interprofessionnel du 20 mars 1990 qui est parvenu à l’équilibre et qui inspira la loi du 12 juillet 1990. Depuis lors de nombreuses modifications sont intervenues de manière marginales, sans mettre en cause le régime juridique général de 1990.

6 Directive 1999/70/CE du conseil du 28 juin 1999 concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée Clause 4 : 1. Pour ce qui concerne les conditions d’emploi, les travailleurs à durée déterminée ne sont pas traités d’une manière moins favorable que les travailleurs à durée indéterminée comparables au seul motif qu’ils travaillent à durée déterminée, à moins qu’un traitement différent soit justifié par des raisons objectives.

2. Lorsque c’est approprié, le principe du «pro rata temporis» s’applique.

3. Les modalités d’application de la présente clause sont définies par les Etats membres, après consultation des partenaires sociaux, et/ou par les partenaires sociaux, compte tenu de la législation Communautaire et la législation, des conventions collectives et pratiques nationales.

4. Les critères de périodes d’ancienneté relatifs à des conditions particulières d’emploi sont les mêmes pour les travailleurs à durée déterminée que pour les travailleurs à durée indéterminée, sauf lorsque des critères de périodes d’ancienneté différents sont justifiées par des raisons objectives.

7 Art. L. 1242-14 : « Les dispositions légales et conventionnelles ainsi que celles résultant des usages applicables aux salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée s’appliquent également aux salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée, à l’exception des dispositions concernant la rupture du contrat de travail. »

Art. L. 1242-15 : « La rémunération perçue par le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée déterminée ne peut être inférieure au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise un salarié bénéficiant d’un contrat de travail à durée indéterminée de qualification professionnelle équivalente et occupant les mêmes fonctions. »

8 §4 al.2 TzBfG

9 Articles L. 2314-15, L. 2314-16, L. 2324-14, L. 2324-15 ; en Allemagne, pour l’élection du conseil d’établissement, la loi sur la constitution de l’établissement (BetrVG) exige trois mois d’ancienneté dans l’établissement pour l’électorat (§7 BetrVG) et 6 mois pour l’éligibilité (§8 BetrVG).

10 S. Laulom, L’interdiction des discriminations fondées sur l’âge, Sem. Soc. Lamy supl. N°1489 du 26 avril 20011, p.9 ; Y. Leroy, La discrimination fondée sur l’âge, un principe général encore fragile, RJS 12/10, p. 799.

11 J. Ph. Lhernould, La non-discrimination en raison de l’âge érigée en principe général du droit européen, LS Europe n° 141 ; L. Idot, Europe, janv. 2006, p. 19 ; H. Tissandier, Les « CDD seniors » sont-ils conformes au droit communautaire ?, in L’actualité de la jurisprudence communautaire et internationale, RJS 4/06 p. 257.

12 Celle-ci admet certaines exceptions justifiées par exemple par des mesures de politique de l’emploi voir H. Tissandier, précit.

13 Principe réaffirmé depuis : CJUE, 19 janv. 2010, aff. C-555/07, Kücükdeveci

14 Une loi sur « l’amélioration des chances d’emploi des salariés âgés » a réformé le §14 III TzBfG en ajoutant, à la condition d’âge (52 ans) notamment une condition d’ancienneté au chômage (4 mois). En France, un décret du 28 août 2006 a créé un contrat à durée déterminée du même type (actuel art. D. 1242-2), pour les salariés âgés d’au moins 57 ans et au chômage depuis plus de trois mois. Le contrat allemand peut avoir une durée de cinq ans tandis que son homologue français est limité par les règles générales (18 mois en principe).

15 Selon l’article L. 1243-10  l’indemnité de fin de contrat n’est pas due lorsque le contrat est conclu pour un emploi saisonnier ou pour occuper un emploi par nature temporaire dans les entreprises où il est d’usage d’y avoir recours, ou bien lorsque le contrat est « conclu avec un jeune pour une période co mprise dans ses vacances scolaires ou universitaires ».»

16 Selon l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, intégrée dans la Constitution française, « la loi doit être la même pour tous », les exceptions ne sont admises que si elles ont pour objet de protéger l’intérêt général, ou qu’elles concernent des situations différentes. Le Conseil constitutionnel reconnait également des différences de traitement visant à protéger des « personnes défavorisées », pour une décision récente, voir QPC n° 2011-122. Aucun de ces motifs semble justifier la différence de traitement des salariés en CDD quant à leur rémunération.

17 Clause 5 de l’accord cadre précit, Directive 1999/70/CE du conseil du 28 juin 1999 :

18 Art. L. 1242-1 du Code du travail.

19 Art. L. 1242-2, L. 1243-13, L. 1244-3.

20CJUE 24 juin 2010, aff. C-98/09, aff. Sorgec/Poste italienne : « l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée, doit être interprétée en ce sens qu’elle ne s’oppose pas à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui a supprimé l’obligation, pour l’employeur, d’indiquer dans les contrats à durée déterminée conclus en vue du remplacement de travailleurs absents les noms de ces travailleurs et les raisons de leur remplacement, et qui se limite à prévoir que de tels contrats à durée déterminée doivent être écrits et doivent indiquer les raisons du recours à ces contrats », RJS 10/10, p. 653, Obs. E. Lafuma,Clauses de non-régression à objet clair, portée ambigüe.

21 CJCE 4 juillet 2006, aff. C-212/04, Adeneler et autres, C. Vigneau, Le régime des contrats à durée déterminée en droit communautaire, Dr. Soc. 2007 p. 94 ; CJCE 23 avril 2009, aff. C-378-07, N. Moizard, RJS 8-9/09 p. 612.

22 §14 II, Iia, III TzBfG.

23 BAG 23 août 2006, NZA 2007, p. 204, note critique J.H. Bauer ; RDA 2007, p. 304, critique A. Seifert. Cependant comme cela a été développé par D. Reber, les juridictions ont admis que la rémunération soit révisée pour tenir compte des augmentations conventionnelles, sans que cette modification affecte la nature juridique du renouvellement : décision de confirmation de la Cour Fédérale de Erfurt par jugement du 12 Août 2009 – 7 AZR 270/08.

24 Cela a été développé par D. Reber, les juridictions ont admis que la rémunération soit révisée pour tenir compte des augmentations conventionnelles, sans que cette modification affecte la nature juridique du renouvellement : décision de confirmation de la Cour Fédérale de Erfurt par jugement du 12 Août 2009 – 7 AZR 270/08 ; également BAG 16 janvier 2008, NZA 2008, p. 702. Même note que la précédente ???

25 Ordonnance 2005-893 du 2 août 2005, JORF 3 août 2005, p. 12288.

26 Article 8 de la loi n° 2006-396 pour l’égalité des chances, JORF 2 avril 2006, p. 4950.

27 Entreprises de 20 salariés au plus pour le CNE et salariés de moins de 26 ans pour le CPE.

28 L’Allemagne avait d’ailleurs aussi été tentée par l’idée du contrat de travail unique puisqu’en 2005, la CDU avait proposé sur « le modèle » français de faire passer la période d’attente (mise à l’écart des règles du licenciement, applicable à tout CDI) de 6 mois, à 2 ans, en échange, la CDU proposait d’abroger le CDD de 2 ans sans motifs.

29 De nombreux mouvements de protestation avec grèves et manifestations massives ont obligé le gouvernement à abroger le CPE avant même qu’il entre en application, voir J. Pélissier, Le contrat première embauche a vécu, RDT 2006, p. 20.

30 C. cass. Soc. 1er juillet 2008, n° 07-44.124, rapport du Conseiller J.M. Béraud, Le contrat nouvelle embauche et la convention n° 158 de l’OIT, RJS 10/08, p. 775.

31 Outre la promesse d’un CDI consolidé à l’issue des deux premières années, un système spécifique d’indemnisation et de préavis était prévu en cas de rupture avant la fin de cette période. Ces contrats étaient conçus comme un intermédiaire entre le CDD et le CDI et empruntaient des garanties de l’un pour les substituer à celles qu’ils retiraient à l’autre. Derrière ces expériences se profilaient l’idée de développer un contrat unique prôné au même moment par certains économistes.

32 De plus, les travailleurs allemands ne peuvent rien espérer de la Convention n° 158 de l’OIT, non ratifiée par l’Allemagne.

33 Statistiques INSEE et Ministère du travail http://www.insee.fr/fr/themes/document.asp?ref_id=dmmo2006

34 TzBfG, mais également conventions collectives qui peuvent se montrer plus exigeantes et protectrices que la loi ; Art. L. 1242-2 du code du travail français.

35 Soc. 23 janv. 2008, n°06-43.040, GADT 4éme ed. n° 38, RDT 2008 p. 170, obs. G. Auzero, D. 2008, p. 1321, note C. Vigneau, , RJS 3/08 n°256, Rapport D. Ludet p. 189.

36 Soc. 26.05.2010, n° 08-43.050, RJS 8-9/2010 n°644

37 Soc. 30.11.2010, n° 09-68609 et s., RJS /2011, n°103 : « la détermination par accord collectif de la liste précise des emplois pour lesquels il peut être recouru au contrat de travail à duréedéterminée d’usage ne dispense pas le juge, en cas de litige, de vérifier concrètement l’existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi concerné ». Tout en invoquant l’accord cadre européen la Haute juridiction française dépasse son contenu dans la mesure où la clause 8 §4 autorise une telle négociation.

38 La France et l’Allemagne ont des taux de recours relativement similaires, entre 14 et 15%. Les données européennes comptent les « contrats à durée limitée », ce qui inclut indistinctement les CDD et les contrats de travail temporaires. http://epp.eurostat.ec.europa.eu/tgm/ « Salariés ayant un contrat à durée limitée (moyenne annuelle) – [tps00073] » ; v.R. HIJMAN, « Population and social conditions », Eurostat statistics in focus, 79/2009.

39 Art. L. 1242-12 C. travail. fçs : « Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ». La loi allemande pose la même exigence d’écrit. Le terme, qui peut être précis ou imprécis, doit figurer au contrat, de même que les éléments essentiels du contrat..

40 Art. L. 1242-13 C. tr. La transmission tardive du contrat équivaut à une absence d’écrit (Cass. Soc. 17 juin 2005, n° 03-42.596, RJS 8-9/05 n° 810

41 Cass. Soc. 19 nov. 1987, B. V n° 656, L’énonciation précise du motif exigée par l’art. L. 122-3-1 [L. 1242-12 nouv.] fixe les limites du litige au cas où la qualification du contrat se trouve contestée ; Cass. Soc. 4 déc. 1996, B. V n°415.

42 Dans son jugement du 20.janvier 2010 – 7 AZR 542/08 la Cour Fédérale de Erfurt a confirmé des décisions de juges du fond admettant des « remplacements virtuels », le salarié en CDD occupant un poste qui « aurait pu être confié » à l’absent.

43 Art. L. 1242-12 code du travail ; Soc. 28 juin 2006, n° 04-43053 et n° 04-40455, Bul. V n° 228

44 Soc. 30 avril 2003, Dr. Soc. 2003, p. 880, obs. C. Roy-Loustaunau.

45 Ce délai est de cinq ans depuis une loi du 17 juin 2008, auparavant il était de 30 ans.

46 Cette disposition procédurale n’est pas sans conséquence dans un contexte de mobilité internationale, comme le révèle un récent arrêt de la Cour de cassation française à propos d’un contrat exécuté en Espagne et en France mais soumis à la loi espagnole. Cet autre pays européen connait une disposition similaire à celle du droit allemand (délai de 20 jours pour contester un licenciement), le juge français la juge « non contraire à l’ordre public international », ne privant pas le salarié de son droit d’accès à un juge, et ne peut justifier la substitution du juge français au juge espagnol compétent, cass. Soc. 12 juill. 2010, n° 07-44.655, Dr. Soc. 2010, p. 102, obs. M. Keller.

47 Supra, note 32

48 A propos d’une salariée engagée successivement par 104 contrats de remplacement, la Cour de cassation juge que « La possibilité donnée à l’employeur de conclure avec le même salarié des contrats successifs pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat de travail est suspendu ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ; qu’il en résulte que l’employeur ne peut recourir de façon systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main d’œuvre »,Cass. Soc. 26 janv. 2005, RJS 4/05 n°350, D. 2005, pan. P. 2499, obs. J. Pélissier ; Soc. 23 juin 2010, n° 08-45241.

49 CJCE 4 juillet 2006, aff. C-212/04, Konstantinos Adeneler et autres, C. Vigneau, Le régime des contrats à durée déterminée en droit communautaire, Dr. Soc. 2007 p. 94CJCE 23 avril 2009, H. Tissandier, RJS 10/06, p. 759 ; CJCE 23 avril 2009, aff. C-378/07 à C-380/07, Kiriaki Angelidaki, S. Laulom, Actualité du droit social de l’UE 2009, SSL n°1444, supl. 3 mai 2010, p. 24.

50 « Contrat de travail et précarité », Contribution de la chambre sociale de la Cour de cassation au Rapport annuel de la Cour, 2009, p. 257.

Annette Schläfer

Annette Schläfer est documentaliste et webmaster au CIERA.

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RSA/HARTZ IV : Genèse et configuration des dispositifs français et allemand d’aide au retour à l’emploi

Date : 07/02/2011

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Les systèmes allemand et français de relations sociales face à la dérégulation européenne des services d’intérêt général

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