L’internationalisation du droit, conflits de sources internationales

Date : 27 et 28 avril 2012

Lieu :  Erfurt

Organisateur :  Groupe d’études franco-allemand sur le contentieux du travail (GEFACT)

Programme :  L’influence de la CJUE sur les contentieux nationaux en droit du travail

 

Etaient présents : Meinhard Zumfelde, Gerhardt Binkert, Daniele Reber, Mathias Maül-Sartori, Gerhardt Reinecke, Pierre Bailly, Burghard Kreft, Patrick Rémy, Bruno Silhol, Nicolas Moizard, Regine Westphal, Sophie Brault, Bernard Chauvet, Anja Johanson, Fabienne Muller, Marie-Cécile Escande-Varniol.

Nous accueillons dans le groupe Marty Kaiser, doctorant de l’Université de Berlin ; Agnès Kollerbaur du Ministère du travail du land de Bavière ; Hans-Georg Nielsen, juge à la Cour fédérale du travail et Achim Siefert de l’Université de Jena.

Le programme de ces journées de travail se répartissait entre l’étude des problématiques liées au détachement (vendredi après-midi) et de l’information individuelle du salarié (samedi matin), avant de traiter des conflits entre sources internationales.

I – Le détachement des salariés

La directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services, adoptée après plusieurs années de discussion au niveau des institutions européennes tend à règlementer les cas de prestations de services transnationales à l’intérieur de l’UE, que ce soit entre entreprises, à l’intérieur d’un groupe d’entreprises ou en provenance d’une entreprise intérimaire. Le salarié n’étant que détaché, il conserve son employeur d’origine, de telle sorte que c’est la loi du pays d’origine qui devrait rester applicable à la relation de travail, en application des principes classiques de conflit de lois. . Mais pour éviter les situations de « dumping social » la directive européenne permet à l’Etat d’accueil d’ imposer un certain nombre de règles impératives (un noyau dur) applicables sur son territoire (congés, temps de travail, salaire minimum, convention collective d’application générale). Toutefois, il faut veiller selon la Cour de Justice que cela n’entrave pas pour autant les libertés de circulation et de prestation de service qui sont des libertés fondamentales du Traité.

La mise en œuvre de cette directive, au-delà de sa transposition dans les États-membres a posé un certain nombre de problèmes, d’autant que les situations de détachement se sont complexifiées avec des pratiques de sous-traitance en cascade.

Pour l’Allemagne, Andreas Feuerborn, professeur à l’Université de Düsseldorf, a présenté les sources du droit national et quelques cas principaux auxquels l’Allemagne a été confrontée.

Deux lois ont été adoptées en Allemagne pour transposer la directive : l’une du 26 février 1996, donc antérieure à l’adoption de la directive, qui a été complétée par la loi du 20 avril 2009 (arbeitnehmer-Entsendegesetz), BGBI.I, p. 799 – AentG.

Ainsi, l’Allemagne soumet les salariés détachés (souvent de pays de l’Est qui connaissent des standards sociaux beaucoup plus faibles) à plusieurs dispositions de son droit du travail (le fameux noyau dur), conformément à la directive. . Cependant une difficulté importante existe qui tient à l’absence en Allemagne de salaire minimum légal au niveau fédéral. Ce sont, en effet, les conventions collectives de branche qui fixent le salaire minimum. Certes, pour les Etats qui ne connaissent pas de salaire minimum légal, la directive permet l’application des conventions collectives de branche étendues (en particulier dans le secteur de la construction). Mais le problème résulte de ce que si l’Allemagne connaît bel et bien une procédure d’extension des conventions collectives dans la loi sur les conventions collectives (§5 TVG), très peu sont en pratique déclarées « d’application générale » au sens de la directive. Ainsi, à la fin des années 1990 (alors que les chantiers de constructions se multipliaient suite à la réunification), la convention de branche du bâtiment n’a pu être étendue en raison de l’opposition des organisations patronales. C’est ce qui a amené l’Allemagne a prévoir une procédure dérogatoire d’extension des conventions collectives (de déclaration d’application générale) dans la loi sur le détachement (AEntG), mais seulement pour certains branches, dont la liste n’a toutefois cessé d’être allongée entre 1999 et 2011 (construction, nettoyage de bâtiments, secteur postal, gardiennage et sécurité, ordures ménagères, formation continue…). Bref, sont surtout concernées des branches de services qui reposent essentiellement sur une main d’œuvre peu qualifiée. Ainsi, dans ces secteurs, l’État peut facilement prendre un décret d’extension d’une convention collective pour l’étendre de manière obligatoire (en l’occurrence sans avoir à respecter les exigences très strictes de la procédure d’extension de la loi sur les conventions collectives) à toutes les entreprises de ce secteur. A l’origine créée pour lutter contre le dumping social né de situations de détachement, cette procédure d’extension des conventions collectives bénéficie du coup nécessairement à tous les salariés qui travaillent dans ces branches en Allemagne, si bien que l’on a pu évoquer une forme d’instrumentalisation de la problématique du détachement pour introduire des minima salariaux légaux, en tout cas dans ces secteurs sensibles. Bref, c’est dire en tout cas que le droit européen fait évoluer les traditions de négociation collective en Allemagne.

La loi de transposition dispose également que les entreprises doivent adopter un comportement loyal et efficace. De plus, l’une des grandes originalités du droit allemand réside dans la caution solidaire due par les entreprises concernées (§ 14 AEntG) c’est-à-dire que en cas de détachement en cascade, l’entreprise d’accueil doit fournir une caution pour garantir les salaires minimaux des salariés détachés chez elle  ; ici le droit allemand va au-delà de ce que prescrit la directive, mais renforce notablement la protection des salariés détachés.

A titre d’illustration des difficultés d’interprétation de la directive, le Professeur Feuerborn présente la décision de la CJCE du 12 octobre 2004, aff. C-60/03, Wolff et Müller, et la décision qui a suivi du BAG du 12 janvier 2005.

Un salarié détaché par une entreprise portugaise auprès d’une entreprise de construction allemande (Wolff et Müller) réclamait un complément de salaire à l’entreprise allemande en application de la disposition relative à la caution solidaire. L’entreprise allemande contestait la légalité de la cette obligation de caution au nom de sa liberté d’entreprendre inscrite dans la loi fondamentale allemande. Les juridictions du fond avaient donné raison au salarié ; la Cour fédérale du travail (BAG) pose une question préjudicielle au juge européen. Elle s’interroge sur la légalité de la disposition de la loi allemande, susceptible d’alourdir les frais de prestation de services et donc de décourager les entreprises étrangères européennes de répondre à des appels d’offre en Allemagne, . Car un Etat ne peut imposer un « noyau dur » et des obligations dans ce sens à l’entreprise qui détache que si ces obligations sont compatibles avec la liberté de prestation de service, preuve s’il en est que la lutte contre le dumping social est seconde par rapport au libertés économiques.

La CJCE considère que les États-membres qui ont l’obligation de prévoir des dispositions transposant la directive, disposent d’une large marge d’appréciation quant aux modalités et procédures propres à assurer notamment la protection des travailleurs. Néanmoins, si la disposition nationale risque d’entraver la liberté d’entreprendre et de prestation de service des entreprises concernées, il appartient au BAG de vérifier que ces mesures sont proportionnées et nécessaires. La disposition nationale peut être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, propres à garantir la protection des travailleurs.

Le BAG dans sa décision du 12 janvier 2005 a considéré que la responsabilité en tant que caution prévue par la loi est compatible avec la libre prestation de services, d’autant qu’elle se limite au montant du salaire du pour le travail effectué, elle ne s’étend pas à d’autres sommes telles qu’intérêts, indemnités ou allocation. Pour le BAG, la protection des travailleurs est ici respectée et justifie la mesure.

Ainsi, la disposition spécifique allemande est sauvée au nom de la protection des travailleurs et de la proportionnalité de la mesure au but recherché. Mais il est très significatif que la protection des travailleurs ne suffise pas en soi à justifier une atteinte à la liberté de prestation de service.

Pour la France, Fabienne Muller de l’Université de Strasbourg qui a mené différents projets européens sur le détachement pour la Commission européenne, notamment en partenariat avec l’inspection du travail française, présente les difficultés d’application de cette directive, transposée dans le droit français par la loi du 2005, dans un contexte de concurrence acharnée, de sous-traitance en cascade et de fraude au droit européen (v.aussi issu de cette rencontre, L’affaire Flamanville : détachement ou fraude sociale ?, Droit Social 2012, p.675).

C’est le droit pénal français et l’organisation du contrôle du travail qui permettent en France (en Allemagne, le droit pénal du travail joue un rôle comparativement beaucoup plus faible) de poursuivre les trafics de main d’œuvre encouragés par le principe de liberté de circulation des travailleurs à l’intérieur de l’Union européenne et l’entrée massive de pays pouvant utiliser leur avantage salarial comme un moyen de concurrence dans les appels d’offre européen.

Le travail illégal recouvre en France à la fois la dissimulation d’activités, ou le prêt de main d’œuvre à but lucratif (marchandage). En matière de détachement il y a lieu de distinguer la prestation de services entre entreprises et le prêt de main d’œuvre réservé aux entreprises de travail temporaire. Le risquepour les entreprises qui contreviennent à la règlementation nationale est, sur le plan civil, la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée avec l’entreprise utilisatrice, ce qui entraînera un cout important : salaires mais également charges sociales et indemnités de rupture. Quelques arrêts ont déjà été rendus : Crim. 8 octobre 2010, Crim. 18 mai 2011, aff. John Deere, dont la doctrine a souligné la sévérité de la position de la Cour de cassation.

Quelques exemples concrets ont été présentés : affaire « Anjou myrtilles » (Crim. 7 juin 2011), concernant des salariés polonais venus cueillir des fruits en France pour le compte d’une société britannique qui avait contracté une « vente sur pied » avec la société française. La fraude et le contournement du droit sur le détachement paraissaient manifestes mais difficile à démontrer. Au final, l’inspection du travail a trouvé une faille du côté du droit de la sécurité sociale, ces salariés n’ayant pas été déclarés aux organismes concernés.

Des « sexeurs de poussins » chinois ont causé également quelques difficultés à l’inspection du travail. Il s’agissait en l’occurrence de « travailleurs indépendants » arrivés en Allemagne et légalement installés dans ce pays, détachés en France dans une société qui les avait mis à disposition d’une exploitation agricole. Il y avait ici une mise à disposition à but lucratif, délit de marchandage. Dès lors, tout le montage tombe, les travailleurs sont des étrangers sans titre valable sur le sol français et les sanctions frappent l’entreprise qui employait effectivement les salariés, ce qui n’empêche toutefois pas de remonter aux différents participants au trafic de main d’œuvre.

Un autre exemple concerne le chantier de la centrale nucléaire de Flammanville pour le compte d’EDF. Cette société a confié les travaux de construction des bâtiments à une entreprise spécialisée qui sous-traite à une entreprise de travail temporaire, spécialiste du prêt de main d’œuvre établie à Chypre, qui détache des travailleurs polonais. L’inspection du travail a eu quelques difficultés à démontrer la fraude, les contrats et les bulletins de paie étant en apparence conforme. Là aussi, c’est le recours au droit de la sécurité sociale qui a permis de dénoncer la fraude, non seulement au droit français mais aussi au droit européen de la sécurité sociale. Actuellement l’affaire est portée à la fois et au pénal et au civil, devant le Conseil des Prud’hommes de Cherbourg.

Fabienne Muller termine son exposé en présentant les grandes lignes du projet de modification de la directive détachement publié le 21 mars 2012. Le projet propose de renforcer les investigations des corps de contrôle. Il serait nécessaire de donner également plus d’importance aux obligations en matière de sécurité sociale (certificat A1). La responsabilité du destinataire reste timide, s’en tenant au cocontractant direct, le système allemand n’est pas envisagé, mais les États-membres peuvent prévoir d’autres mesures de protection des travailleurs.

A l’issue de ces présentations un débat s’engage avec les participants.

Il est souligné notamment que dans les deux pays les saisines juridictionnelles sont rares, pas à la hauteur du phénomène et de l’importance de la fraude. Pour diverses raisons les travailleurs concernés ne saisissent pas les juridictions nationales, cela devrait relever d’actions syndicales, mais le droit allemand ne connaît ni action en justice du syndicat dans l’intérêt collectif, ni action en substitution, comme elles existence en droit français.

Un débat s’engage également sur la question des salaires minima et des conventions collective « d’application générale ». Sur ce point nos deux pays sont dans des situations fort différentes qui résultent en partie de leur structure constitutionnelle. Mais dans les deux cas une lacune est pointée quant à la visibilité des conventions collectives. Une base de données claire et facilement accessible est souhaitable et actuellement à l’étude, au moins en Allemagne.

II – L’information du salarié

L’information du travailleur par l’employeur sur les conditions essentielles de la relation de travail fait l’objet d’une directive 91/533/CEE du 14 octobre 1991. Bien que la jurisprudence de la CJCE sur ce point soit peu abondante (Trois décisions, dont deux rendues sur question préjudicielle de juges allemands), les problèmes posés par son interprétation et son application dans nos deux restent importants et offrent un terrain intéressant pour le comparatiste.

Sophie Brault (élève avocate) et Bruno Silhol, enseignant-chercheur à l’université de Cergy, ont présenté la position française à l’égard de cette directive.

Leur exposé commence par une analyse critique de la directive qui leur permet de souligner les lacunes de celle-ci. D’une part, les salariés les plus précaires (contrats de courte durée) sont exclus du champ d’application, même si certains droits nationaux se montrent plus exigeants. Il n’en reste pas moins que pour des raisons de flexibilité les plus faibles sont les moins protégés. L’article 2 énumère un grand nombre d’éléments considérés comme essentiels et sur lesquels doit porter l’information du travailleur. Mais là aussi, l’observateur français remarque que sur la rémunération et les congés payés, cette information peut être fournie par référence à une convention collective ou un acte législatif ou réglementaire, ce qui peut sembler étrange vis-à-vis de données éminemment contractuelles.

Parmi les obligations d’information figure précisément la mention de la convention collective applicable à la relation de travail. La CJCE a eu l’occasion de préciser que cette information constitue une présomption simple, l’employeur peut apporter la preuve contraire (aff. Kampelmann, 4 déc. 1997). Bien que la réponse s’adressait à une juridiction allemande, cette position a amené la Cour de cassation française à opérer un revirement de jurisprudence dans un arrêt du 15 novembre 2007. En effet, au cas où l’employeur mentionnait par erreur dans le bulletin de paie (et le plus souvent de bonne foi) une convention collective de branche différente de celle légalement applicable, la Cour de cassation jugeait que cette mention erronée « valait reconnaissance » de l’application de la convention collective, à la manière d’ une présomption irréfragable, ce qui permettait in fine au salarié de revendiquer – en tout cas dans les relations individuelles de travail- les stipulations le plus favorables des deux conventions collective qui étaient, ce faisant, en concours (v. RDT janv 2008, chr. H. Tissandier).

On note également que la CJCE a eu l’occasion de considérer que la liste énumérée à l’article 2 n’est pas limitative et que le salarié à qui l’employeur demande de faire des heures supplémentaires doit avoir été informé au préalable de l’éventualité de ce recours (aff. Lange, 8 fév. 2001). On ne peut comprendre cette décision que si l’on sait que en droit allemand (contrairement au droit français) l’obligation de faire des heures supplémentaire suppose l’accord du salarié. C’est ce qui explique pourquoi les employeurs en Allemagne prévoient souvent des clauses dans les contrats par lesquelles ils se ménagent le pouvoir d’ordonner unilatéralement des heures supplémentaires. Les conditions de validité de ces clauses sont compliquées. En tout état de cause, il ressort de cette décision de la CJCE que le salarié doit être informé de cette clause ; ni plus, ni moins. Or, on s’aperçoit du coup que beaucoup d’auteurs français ont donné une portée à cette décision de la CJCE qu’elle n’a manifestement pas (par exemple sur la nature contractuelle ou pas des heures supplémentaires…).

Un point crucial de la directive est fixé par l’article 3 qui dispose que le travailleur doit être informé dans les deux mois qui suivent le début de l’exécution de la prestation de travail de ces éléments essentiels de la relation de travail. Cette durée, choisie par souci d’harmonisation des législations des États-membres (à l’époque le droit britannique prévoyait un délai de 3 mois), semble cependant peu efficace, l’information devrait être systématiquement préalable pour laisser au travailleur la possibilité de s’engager en connaissance de cause. Notons en tout cas que la loi allemande de transposition (NachWG) a prévu un délai d’un mois, ce qui est conforme à la directive, laquelle ne comporte en effet que des prescriptions minimales. La même difficulté liée à l’information tardive se retrouve à l’article 5 à propos de la modification du contrat dont le salarié peut être informé après le début de sa mise en œuvre.

Cet écrit doit également servir de preuve, mais ici, l’article 6 est lourd d’ambiguïté, laissant à chaque État-membre le soin de fixer le régime juridique de la preuve.

Au-delà de cette analyse critique, Sophie Brault et Bruno Silhol font la démonstration que la transposition française, tardive (1994), reste de plus incorrecte. Tout d’abord, la France, a considéré qu’il existe dans le code du travail une disposition rendant obligatoire la remise d’un bulletin de paie, au plus tard un mois après le début de l’exécution du contrat, qui doit contenir un grand nombre de mentions, dont la plupart de celles qui figurent dans l’article 2 de la directive. Et toujours selon le gouvernement français, la transposition serait également assurée par les textes du Code du travail sur la déclaration préalable d’embauche, laquelle comporte en effet d’autres éléments et doit aussi être remise au salarié. Cependant, il est observé que certaines informations ne sont, malgré tout, pas reprises par le texte français. Ainsi en est-il de la durée normale du travail, du recours éventuel aux heures supplémentaires. Sur ces éléments, le travailleur est informé de ce qui a été fait, mais pas de ce qui devrait être, c’est-à-dire de ce qu’il « est en droit d’attendre » (v. M. Maul-Sartori, Droits européens d’information relatifs à la relation de travail. La directive 91/533/CEE et sa transposition en droit allemand, français et britannique LGDJ 2008).

Une lacune de la transposition a été comblée plus récemment, concernant la mention du statut collectif. Seule la convention collective de branche figurait obligatoirement sur le bulletin de paie, alors que les accords d’entreprise se multiplient. La loi du 4 mai 2004 et l’accord national interprofessionnel complètent les obligations d’information qui porte désormais sur les accords d’entreprise, : surtout, la loi français prévoit la remise au salarié d’une notice d’information qui récapitule tous les éléments du statut collectif applicables à la relation de travail. En outre, la loi de 2004 prévoit qu’au cas où l’entreprise dispose d’intranet, la convention collective doit être mise en ligne et surtout mise à jour.

Ces dernières évolutions marquent l’ambivalence du contrat de travail : à qui profite l’information ? Les employeurs y voient une limitation de leur pouvoir tandis que le côté syndical craint un élargissement du champ du pouvoir patronal par l’intermédiaire des clauses de contrat.

Mathias Maül-Sartori, spécialiste de la question (V. sa thèse précit), présente le point de vue allemand à travers une décision judiciaire particulièrement adaptée à notre étude, après avoir souligné que la transposition allemande s’était faite par l’intermédiaire d’une loi spécifique (Nachweisgesetz).

LAG Rheinland-Pfalz – 3 Sa 277/11 – 31 janvier 2012. Les faits concernent un salarié embauché par une entreprise de travail temporaire du 12 mai au 8 juillet 2009. Lors de l’embauche il est informé que les conventions collectives du travail du secteur du travail temporaire seraient applicables. La convention collective à laquelle renvoie son contrat de travail prévoit un « délai de forclusion » (Ausschlussfrist), c’est-à-dire un délai de prescription concernant la réclamation des droits issus du contrat, d’un mois au lieu de trois ans en principe. Cette pratique des délais de forclusion est courante dans le droit conventionnel allemand. Le salarié fait alors valoir un certain nombre de réclamations relatives à sa rémunération auprès de l’employeur le 27 novembre 2009. Il se voit opposer un refus fondé sur le délai prévu par la convention collective applicable et à laquelle renvoie son contrat ; il saisit le tribunal qui rejette également sa demande, rejet confirmé en appel. Les juridictions considèrent que le salarié a été suffisamment informé lors de son entrevue avec le directeur du personnel et que l’application volontaire de la convention par l’employeur est valide. Il est admis en droit allemand que cette clause de renvoi aux conventions collectives constitue une « condition générale » au sens des clauses standardisées qui sont soumises au contrôle du juge depuis que l’importante réforme du droit des obligations du BGB de 2001 a étendu ce contrôle aux clauses standardisées du contrat de travail (AGG). En l’espèce, la Cour régional refuse de considérer que la brièveté du délai serait abusive au sens de ce contrôle. Les juges considèrent que le salarié avait dument été informé par le chef du personnel puis par le projet de contrat de l’application de cette convention, il pouvait donc prendre connaissance du délai de forclusion. Le fait qu’il n’ait pas signé son contrat est sans incidence.

Cette décision apporte des éléments sur deux objectifs de la directive lorsqu’elle impose l’obligation de la remise d’un écrit : l’information, objectif premier, mais également la preuve.

Ici, l’information se fait par renvoi, ce qui nuit à son efficacité et prête à mettre en garde les salariés contre le droit collectif dérogatoire. Même si cela est conforme à la directive, il parait toutefois nécessaire, au-delà de l’information sur le droit collectif applicable, d’instaurer une information spéciale sur les aspects précis dérogatoires de ce droit collectif. Il faudrait formaliser la présentation de cette information spéciale et en prévoir les sanctions (inapplicabilité et/ou dommages et intérêts).

Quand à l’information comme moyen de preuve, il faut réagir contre ce qui parait être un déséquilibre au regard des moyens de preuve. Sur ce point, il est noté une certaine contradiction du droit européen qui, dans la directive, laisse aux États-membres le soin de régler le régime de la preuve, tandis que la CJUE considère que les moyens de preuve font partie des obligations issues de la directive (aff. Kampelmann C-253/96). Il en résulte une absence d’harmonisation entre les États-membres (aff. Lange, C-350/99). L’Allemagne applique son régime de droit commun et en l’occurrence, le refus du salarié de signer son contrat de travail est interprété comme un indice de sa mauvaise foi et un élément favorable à la bonne information donnée par l’employeur.

III – Conflits de sources

L’une des grandes difficultés à laquelle le juge national est confronté aujourd’hui est la multiplicité des sources. Au droit national traditionnel, s’est ajouté progressivement le droit de l’Union européenne, dont le champ de l’applicabilité directe tend à s’étendre, ainsi que des normes internationales telles que la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESD), ou les conventions de l’OIT. Ces dernières normes, classiquement considérées comme ayant pour destinataires les États étaient rarement retenues par les tribunaux. Depuis quelques années, notamment en France, les juges n’hésitent toutefois plus à considérer certaines de ces normes comme directement applicables. De ce point de vue, il semble que le juge allemand soit moins sensible aux sirènes internationales que le juge français et ceci pour des raisons qui tiennent au caractère toujours dualiste, fût-il tempéré, de la réception du droit international outre-Rhin .

Pour la situation française, Marie-Cécile Escande-Varniol,Maître de conférences à l’Université Lyon 2, souligne l’importance quantitative des normes internationales (4135 conventions internationales ratifiées par la France étaient dénombrées en 2004).

Pour expliquer à la fois le phénomène et sa complexité, il est choisi de présenter d’abord la répartition du contrôle entre les différentes juridictions concernées en France, avant d’examiner les différents types de conflits auxquels sont confrontés les juges.

  1. Quel juge pour quelle norme ? La répartition du contrôle entre les juges nationaux

En France, trois juridictions « suprêmes » sont concernées. De nombreux débats internes sont ou ont du être réglés avant que l’on puisse affirmer la place des normes internationales dans l’ordre juridique français. La Constitution française place la France dans un système moniste de hiérarchie des normes. L’article 55 dispose que :

« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. »

Dans les années 1970 un vif débat s’est engagé sur fond de développement du droit communautaire, sur le point de savoir si, sur le fondement de l’article 55 de la Constitution, les juges nationaux pouvaient faire une application directe de ce droit communautaire lorsqu’il était en contradiction avec une norme nationale postérieure.

C’est à cette époque que la répartition des rôles s’est faite entre les trois Hautes juridictions concernées. Le Conseil constitutionnel dispose d’un contrôle de constitutionnalité, c’est-à-dire qu’il contrôle la conformité des lois à la Constitution, mais pas celle des conventions internationales. Cependant, le Conseil constitutionnel se reconnait compétent pour contrôler la conformité des lois qui transposent des directives européennes dans l’ordre national.

Le Conseil d’État (compétent dans l’ordre administratif pour les litiges impliquant les administrations et l’État, et pour contrôler la légalité des actes administratifs afin de prévenir les excès de pouvoir), contrôle la légalité et la conventionnalité des textes qui sont soumis à son examen ou invoqués devant lui. Dans le cadre du contentieux administratif il peut être amené à opérer un contrôle de conventionalité, c’est-à-dire la conformité du texte national invoqué à un texte international dument ratifié par la France. Ce contrôle l’amène parfois à poser des questions préjudicielles à la CJUE, ou à annuler un texte qu’elle jugerait non conforme à la norme supérieure.

La Cour de cassation opère également un contrôle de conventionnalité, mais à la différence du Conseil d’État, elle n’a pas le pouvoir d’annuler un texte qu’elle considère non conforme à un engagement international de la France, elle ne peut qu’en écarter l’application au profit de la norme internationale. C’est ce qu’elle a fait dès 1975 à propos du droit européen, dans un arrêt resté célèbre pour cela dans les annales : arrêt Jacques Vabres, 24 mai 1975, « le juge judiciaire a simplement à résoudre un conflit entre deux normes de valeur hiérarchique différente en appliquant la règle supérieure ». L’application du droit de l’Union européenne donne de nombreux exemples de ce contrôle. La Cour de cassation étend cette préférence hiérarchique à d’autres normes internationales, en particulier la CESDH ou les conventions de l’OIT.

  1. Les différents types de conflits selon les normes visées

On peut identifier grossièrement trois types de conflits : entre normes internationales, entre normes internationales et normes nationales, et entre normes européennes communautaires et normes nationales.

  • Les conflits entre normes internationales s’inscrivent dans un ensemble qui n’est pas hiérarchisé. Une convention bilatérale de sécurité sociale entre le Bostwana et la France a la même valeur juridique que la Convention universelle des droits de l’homme. Un conflit dans ce cadre ne peut donc pas être résolu par la voie de la hiérarchie des normes. Le juge confronté à un tel conflit doit donc choisir la norme qui lui semble convenir. Il le fait souvent de manière réaliste selon le contexte social. L’un des meilleurs exemples est celui du travail de nuit des femme qui a vu se confronter la loi nationale française, conforme à une norme de l’OIT, au principe d’égalité entre les hommes et les femmes reconnu par la CJUE se fondant sur le Traité de Rome. Le juge français a, comme le juge allemand d’ailleurs, dû reprendre l’interprétation européenne et par la suite, c’est l’OIT qui a été amenée à modifier son texte.

  • Les conflits entre normes internationales et normes nationales. On retrouve ici l’article 55 de la Constitution et le principe de hiérarchie des normes. Reconnaître une force juridique supérieure à un texte sur un autre est une chose, l’appliquer en est une autre. En effet, la question qui se pose ici surtout est de savoir dans quelle mesure la norme internationale est directement applicable dans l’ordre interne français. Jusque dans les années 1990, on trouve peu de traces d’application directe des normes internationales dans les arrêts des Cours suprêmes. Ceci pour deux raisons essentielles : d’une part, les traités et conventions internationales s’adressent aux États, ce sont eux qui doivent faire le nécessaire pour mettre en conformité le droit national, et d’autre part ces textes internationaux, surtout lorsqu’ils s’adressent à un ensemble d’États, sont généralement rédigés dans des termes peu précis et laissent une large marge d’appréciation aux États.

C’est sous l’impulsion du droit européen que les juges se sont intéressés sous couvert de l’article 55 de la Constitution, à l’ensemble des normes internationales introduisant ces normes dans l’ordre juridique en les déclarant directement applicables, souvent sans en préciser la motivation. Parfois ce sont des conventions entières, d’autre fois c’est juste un article qui est déclaré d’application directe. La structure des décisions françaises ne permet pas de comprendre la motivation des juges, que l’on découvre parfois dans la publication des rapports ou avis des magistrats.

Conflits entre normes européennes et normes nationales. Tout est parti de là si l’on peut dire. Le Traité met en place un ordre juridique nouveau, véritable système indépendant, fonctionnant en réseau avec les droits nationaux. La CJCE, en charge de l’harmonisation de l’interprétation a imposé le principe d’application directe et de primauté du Traité sur les droits nationaux. L’application directe des règlements ne pose pas non plus problème, sauf à mettre en cause cet ordre juridique. Ce sont les directives qui ont suscité plus d’interrogations. Celles-ci n’ont pas vocation à être d’application directe sur le plan horizontal (des relations contractuelles notamment). Toutefois on voit apparaître dans certains arrêts une formule issue de la CJUE, invoquant la « mise en œuvre d’un principe général du droit européen ». Ainsi, de proche en proche les directives anti-discrimination sont-elles considérées d’application directe (y compris horizonal) car elles concrétisent un principe général d’égalité de traitement reconnu par le Traité (cas des contentieux sur la discrimination à raison de l’âge). La question reste ouverte de savoir s’il peut exister, au-delà de l’interdiction des discriminations en raison de l’âge, d’autres « principes généraux du droit de l’Union » qui se verraient reconnaître la même portée. Cette question est devenue d’autant plus sensible depuis que la Chartes des droits fondamentaux de l’UE a acquis une valeur juridique. Mais, pour l’instant, la CJUE a refusé de répondre à la question, notamment s’agissant du droit à un congé annuel payé (dans son arrêt Dominguez de janvier 2012), mais d’autres questions lui ont été posées qui vont à l’évidence l’amener à se prononcer.

La complexité qui résulte de cette multiplicité de juridictions et de sources ne décourage pas la Cour de cassation qui continue à viser les sources internationales d’où qu’elles émanent, dans des visas d’une ampleur remarquable (voir un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 29 juin 2011, relatif au temps de travail).

Illustrations jurisprudentielles françaises par Nicolas Moizard, Maître de conférences à l’Université de Strasbourg.

A travers quatre décisions particulièrement pertinentes, Nicolas Moizard nous démontre que les normes internationales sont interprétées de manière très diverses par le juge français, dans des domaines aussi fort différents les uns des autres.

  1. A propos de la période d’essai, le droit international, en l’occurrence la convention n°158 de l’OIT, a été utilisée comme frein à la flexibilité. Dans une affaire relative à la période d’essai d’un cadre dont le contrat contenait une clause d’essai de 6 mois renouvelable une fois, et qui avait vu son essai rompu au cours du 12ème mois, la Cour de cassation considère (Soc. 11 janv 2012, n° 10-17945), sur le fondement de la convention n° 158 de l’OIT, « qu’est déraisonnable, au regard de la finalité de la période d’essai et de l’exclusion des règles du licenciement durant cette période, une période d’essai dont la durée, renouvellement inclus, atteint un an ». Il faut préciser que la loi n’interdisait pas une telle durée et donc seule la liberté contractuelle était en jeu. On aurait pu penser à une clause abusive ou potestative, mais le juge légaliste préfère invoquer la norme internationale, peu précise cependant.

  2. Un arrêt du 29 juin 2011 (n° 09-71107) relatif au temps de travail des salariés autonomes était particulièrement attendu, il a déçu un certain nombre de défenseurs des salariés. Le Code du travail français prévoit la possibilité, sous réserve d’accord collectif préalable, de conclure des conventions de forfait-jours avec les salariés cadres ou très autonomes dans leur travail. Ces salariés ne sont pas soumis à la durée hebdomadaire maximale de travail de 48 heure (de la directive), mais seulement à un nombre de jours par an. L’absence de limite en terme de durée du travail (autres que les temps de repos journaliers et hebdomadaire qui continuent de s’appliquer) risque de voir ces salariés contraindre à travailler 13 heures par jour (obligation journalière de 11heures de repos consécutives), c’est-à-dire 78 heures par semaine, ce qui poserait problème par rapport à l’exigence d’une « durée raisonnable de travail » telle qu’elle résulte de la Charte sociale européenne et des conventions de l’OIT. Cette législation française avait été stigmatisée par le comité européen des droits sociaux (CEDS), gardien du respect de la Charte sociale européenne. Cependant, la Cour de cassation dans son arrêt du 29 juin 2011 n’écarte pas l’application des dispositions du code du travail relatives aux conventions de forfait-jours, elle se contente de les encadrer strictement, renvoyant leur validité au contenu de l’accord collectif qui doit prévoir les limites de la charge de travail des salariés concernés. Ce qui fait l’intérêt majeur de cet arrêt dans la présente étude est l’énumération des textes visés comme sources de la décision : « Vu l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l’article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l’article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ensemble l’article 14 de l’accord du 28 juillet 1998 étendu sur l’organisation du travail dans la métallurgie ». De la Constitution à la convention collective rien ne manque, en passant par six textes européens, cinq issus du droit de l’UE et la Charte sociale du Conseil de l’Europe.

  3. Les normes internationales sont souvent invoquées pour défendre les droits et libertés fondamentales, domaine privilégié de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH). L’article 11 de cette convention ainsi que les conventions n°98 et 135 de l’OIT, la Charte sociale européenne et la Charte des droits fondamentaux de l’UE reconnaissent la liberté d’association et le droit syndical. Ces textes servent de fondement à un arrêt de cassation du 14 avril 2010 (n° 09-60426 et 09-60429), relatif à la représentativité des syndicats. Un syndicat généraliste (CGT-FO) contestait la représentativité d’un syndicat catégoriel et demandait aux juges de reconnaitre comme contraire à l’article 11 de la CEDH le privilège accordé par la loi de 2008 au syndicat catégoriel pour établir sa représentativité (en particulier, la loi prévoit qu’il ne doit obtenir le seuil d’audience que dans son collège où il a présenté des candidats). Reprenant à leur compte une décision rendue par la CEDH le 12 novembre 2008 (n° 34503/97, Demir et Baykara c/Turquie), qui reconnait aux États le droit d’organiser librement leur système de représentation syndicale, les juges français reconnaissent que les règles de désignation des délégués des syndicats catégoriels ne violent pas les normes internationales sur la liberté syndicale.

  4. En revanche, il est parfois des contradictions qui perdurent entre interprétation nationale et interprétation internationale ou européenne. Une contradiction flagrante est apparue entre la position de la Cour de justice et celle du Conseil constitutionnel. Les juges de Luxembourg ont jugé, à plusieurs reprises, que les partenaires enregistrés devaient, à l’instar des époux, obtenir le bénéfice des pensions de réversion après le décès de leur partenaire afin de respecter le principe d’égalité de traitement issu de la directive 2000/78 sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail :

CJCE, Grande chambre, 1.4.2008, Maruko, C-267/06 et CJCE, Grande Chambre, 10.5.2011, Römer, C-147/08 : « une discrimination directe existe en raison de l’orientation sexuelle du fait que, en droit national, ledit partenaire de vie se trouve dans une situation juridique et factuelle comparable à celle d’une personne mariée en ce qui concerne ladite pension ».

Le Conseil constitutionnel a adopté la position inverse (CC 2011-155 QPC, 29/7/2011), en s’appuyant sur le principe d’égalité posé à l’article 6 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Selon le Conseil, la différence de situation entre époux et pacsés (partenaires enregistrés) justifie une différence de traitement. L’article L 39 du code des pensions civiles et militaires, qui réserve au conjoint survivant le bénéfice de la pension de réversion, n’est donc pas contraire à la Constitution, malgré une délibération de la Halde (Haute autorité de lutte contre les discriminations) en sens contraire.

Et on sait que depuis la Cour de cassation a posé depuis une nouvelle question préjudicielle à la CJUE, question qui est formulée d’une façon qui permet de tenir compte de la différence majeure entre « le partenariat de vie » de la loi allemande (sur lequel portait les décisions « Maruko » et « Römer » de la CJUE) et le PACS français.

En effet, à la différence du Partenariat de vie allemand, le PACS français n’est pas légalement réservé aux couples homosexuels. Et les statistiques montrent au contraire que la très grande majorité des PACS qui sont effectivement conclus le sont par des couples hétérosexuels ! C’est dire que dans ces conditions une discrimination, même indirecte, en raison de l’orientation sexuelle est peu crédible.

Quoi qu’il en soit, voilà comment la Cour de cassation a formulé sa question dans sa décision du 23 mai 2012 :

« Attendu qu’il y a dès lors lieu de renvoyer à la Cour de justice de l’Union européenne la question de savoir si l’article 2 § 2, b, de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 doit être interprété en ce sens que le choix du législateur national de réserver la conclusion d’un mariage aux personnes de sexe différent peut constituer un objectif légitime, approprié et nécessaire justifiant la discrimination indirecte résultant du fait qu’une convention collective, en réservant un avantage en matière de rémunération et de conditions de travail aux salariés contractant un mariage, exclut nécessairement du bénéfice de cet avantage les partenaires de même sexe ayant conclu un pacte civil de solidarité » ;

Pour la présentation des conflits de sources en Allemagne, Gerhard Binkert, Président de la Cour du travail à Berlin, remarque d’abord l’importance récente prise par le droit de l’Union européenne dans les décisions rendues par le juge, cela notamment depuis 1994 (aff. Christel Schmidt). A partir de 1997, la Cour fédérale du travail vise également le droit européen. L’influence a été particulièrement forte dans le domaine des restructurations, du transfert d’entreprise, dominé par l’interprétation de la CJCE des directives européennes. Au-delà du droit communautaire, d’autres normes internationales modifient également les interprétations traditionnelles des juges nationaux, G. Binkert nous en donne quelques exemples :

  1. L’internationalisation du droit se fait également ressentir à travers des contentieux mettant en concurrence plusieurs droits nationaux européens, comme dans les affaires Viking ou Laval ou encore Rüffert qui concernait directement l’Allemagne (3 avril 2008, C- 346/06). Dans cette dernière affaire, une entreprise polonaise contestait une disposition des marchés publics du land de Basse-Saxe qui imposait un salaire minimum identique pour toutes les entreprises qui remportait les marchés. L’entreprise polonaise voulait profiter d’un avantage concurrentiel salarial et payer ses salariés détachés au salaire polonais ; la CJUE lui a donné raison. En effet selon la CJUE la loi régionale allemande qui imposait aux adjudicataires de marché publics dans les secteurs de la construction et des transports le respect des conventions collectives applicables en matière salariale portait une atteinte disproportionnée à la liberté de prestation de service du Traité, notamment parce que cette loi régionale ne constituait pas la transposition de la directive de 1996 qui permet d’imposer le respect d’un « noyau dur » (supra). La directive était déjà transposée par la loi fédérale sur le détachement.

  2. Mais on constate actuellement aussi une forme d’instrumentalisation des normes internationales par les juges qui l’utilisent pour mettre en cause l’interprétation en vigueur de la norme nationale. Un exemple est donné par rapport à la Charte sociale européenne (issue du Conseil de l’Europe). Cette Charte reconnait le droit des travailleurs à des actions collectives « y compris le droit de grève ». La Constitution allemande reconnait le « droit de se coaliser » pour défendre les conditions de travail ; la Cour fédérale, sur ce fondement a toujours considéré que le droit de grève n’est pas un droit individuel, mais qu’il est dévolu aux syndicats. Certains auteurs réclament une modification de la jurisprudence classique pour faire du droit de grève un droit individuel, sur le fondement de la Charte sociale européenne. Avec le mouvement d’internationalisation du droit actuel, cette revendication a plus de chance d’être entendue qu’autrefois. Cela constituerait toutefois un bouleversement total de l’exercice du droit de grève en Allemagne.

  3. L’interprétation de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CESDH) est confiée à la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), dont la mission est très différente de celle de la CJUE. La CJUE donne simplement une interprétation du droit communautaire, renvoyant l’application du droit aux juridictions nationales, tandis que la CEDH rejuge l’affaire qui lui est soumise, après le juge national et sans que celui-ci puisse revenir ensuite sur l’interprétation, notamment des faits, donnée par la CEDH. Gerhard Binkert la qualifie de « Cour de Super-Révision ». Ainsi, s’agissant d’une infirmière qui avait été licenciée pour avoir dénoncé auprès de la caisse de sécurité sociale des fraudes opérées par l’hôpital qui l’employait, les juridictions allemandes (Cour d’appel de Berlin, Cour fédérale et Cour constitutionnelle) avait considéré que le licenciement n’était pas injustifié. La CEDH condamne cependant l’État allemand pour non respect de la liberté d’expression (article 10 CESDH) et que l’intérêt général de la démarche dépasse l’intérêt particulier de l’employeur. Cette décision constitue un bouleversement des rapports entre intérêt général et intérêt privé. Le rapport de travail est fondé sur une relation contractuelle privé, même si l’intérêt général public peut limiter la liberté des parties, celle-ci doit dominer dans l’appréciation de la justification du licenciement. Au-delà, on peut se demander si cette incursion de la CEDH dans le droit allemand est tout à fait opportune et s’il ne revient pas plutôt à la CEDH de s’occuper des droits des Etats européens qui sont beaucoup moins regardants sur les libertés fondamentales ;

  4. La Charte des droits fondamentaux de l’UE est également un texte qui est en train de prendre beaucoup d’ampleur dans l’interprétation des normes nationales. Exemple est donné du droit à congés payés, la CJUE le reconnaît comme « principe de droit social de l’Union d’une importance particulière », mais a en revanche refusé, en tout pour l’instant, de le reconnaître comme « Principe général du droit de l’Union » (arrêt Dominguez de janvier 2012), et ceci alors même qu’il est expressément consacré par l’article 31 § 2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, à laquelle l’article 6 §1 TUE reconnait la même valeur juridique que les Traités ». Beaucoup d’autres matières pourraient ainsi remonter au rang de principe fondamental et se voir soumises directement au droit de l’UE, même sans transposition dans l’ordre national.

En conclusion, on constate que le principe de primauté du droit communautaire marque profondément les interprétations des règles nationales. Mais on sent un certain danger car ces évolutions peuvent provoquer de véritables séismes. Le droit n’est pas fait de règles juxtaposées, c’est un système dans lequel les normes sont interdépendantes. Ainsi, décider que la grève serait un droit individuel en Allemagne entraînerait un bouleversement de tout le droit des relations collectives dans le pays. L’effet domino peut provoquer une véritable mise en cause d’un système national.

 


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