La fonction de notaire – émergences, rôle et compétences

Date :  16 novembre 2021
Lieu : Faculté de Droit, sciences économiques et gestion de Nancy
Programme : Approche interculturelle du notariat latin : perspectives franco-allemandes
Organisation : Paul Klötgen (MCF hdr, Nancy), avec la collaboration de Marta Peguera-Poch (PR, Nancy) et Nicolas Damas (PR, Nancy)

Par
Paul Klötgen (Maître de conférences habilité à diriger des recherches)
Jordan Poulet (Docteur en Histoire du droit, chercheur post-doctoral)
Edma Hung Kung Sow (Doctorante en Droit privé et sciences criminelles) et
Ghaïs Ghedjati (Masterant en Droit international des affaires)

 

Émergences historiques du notariat latin

Compétences et rôle du notaire sur les marchés

 

Voici la première manifestation du PFR-CIERA intitulé « Approche interculturelle du notariat latin : perspectives francoallemandes ». Elle a eu lieu à Nancy, le 16 novembre 2021, inaugurant un cycle de cinq manifestations interdisciplinaires franco-allemandes qui seront localisées successivement à Nancy, Metz, Heidelberg, Strasbourg et Sarrebruck. Ce premier colloque, portant spécifiquement sur « La fonction de notaire – Émergences, rôle et compétences » et auquel ont assisté environ cent cinquante personnes, a fait intervenir une quinzaine d’orateurs, français et allemands, universitaires et praticiens abordant la question de l’émergence historique du notariat – ancien, napoléonien et alsacien‐mosellan – puis le rôle du notaire latin et les compétences de celui-ci sur les marchés de l’immobilier et de la forêt.

Émergences historiques du notariat latin

Les interventions ayant rythmé la matinée, placée sous le thème « Émergences historiques du notariat latin » et la présidence du Professeur Christian Baldus (Heidelberg), ont très bien mis en lumière les racines de la professionnalisation du notaire, cette dernière connaissant son apogée au cours du XXe siècle. L’étude matinale a été menée par une succession d’exposés organisés en trois phases : « le notariat ancien », « le notariat napoléonien », « le notariat d’Alsace-Moselle ».

Le notariat ancien

Des deux côtés du Rhin, il existe des points de convergence traduisant l’importance du rôle du notaire dans la société. Cette importance repose sur des critères juridiques, sociaux, mais également politiques. Alexandra Pierré-Caps, docteure en histoire de l’Antiquité (Metz), se charge de démontrer la continuité, depuis la période antique, de cette charge qui incombe aujourd’hui aux notaires français et allemands. C’est effectivement au IVe siècle que la profession de notaire, ainsi que les compétences qui y sont attachées, révèle toute son autorité. Le notariat antique apparaît comme fragmenté. Néanmoins, il a la particularité de mettre en avant la figure du notarius comme agent développant des compétences rédactionnelles et juridiques très importantes. Ce savoir-faire est repris par l’Église et perdurera au Moyen Âge. Ainsi, comme le souligne le professeur d’histoire de l’Antiquité Andreas Gutsfeld (Hiscant, Metz), le IVe siècle mérite bien son appellation « d’âge d’or du notariat ». Ce dernier est bien fondé sur le rôle politique que prend le notaire grâce à ses compétences et son prestige social, mouvement très bien retranscrit par Madame Pierré-Caps.

(J. P.)

Le Professeur Alexandre Jeannin (Dijon) continue de tisser le fil de la professionnalisation notariale en démontrant que le haut Moyen Âge, si instable fût-il, ne fragilisa que modérément la place du notaire. Ce dernier bénéficie de l’aura acquise pendant l’Antiquité. L’absence de reconnaissance publique ne remet pas en question la force d’un corps institué et prestigieux. Les errances politiques de la période servent finalement la cause du notaire : en l’absence d’une véritable autorité de contrôle, il échappe à la pratique sacralisée de l’Antiquité et jouit d’une certaine liberté. Il développe ainsi une pratique propre, née des habitudes coutumières. La particularité est que les pratiques antiques sont reprises tout en étant adaptées au localisme qui définit cette période du Moyen Âge. Dans un paysage éclaté, le notaire demeure le seul acteur intemporel dans l’édification des actes juridiques. Aussi, même si la pratique antique est réactualisée, il existe toujours un strict respect du formalisme. Les formulaires participent ainsi de la légitimité des notaires à former un corps incontournable, garant essentiel du « droit coutumier territorial ».

(J. P.)

Le notariat napoléonien

En détaillant les avancées proposées par la loi contenant organisation du notariat du 25 Ventôse an XI, promulguée donc le 16 mars 1803, Maître Philippe Caillé (Institut International d’Histoire du Notariat) rend compte d’une nouvelle étape dans l’institutionnalisation du notariat latin. Symbole de sa réhabilitation dans toutes ses dimensions, cette loi constitue le socle de la profession notariale contemporaine. Elle donne un nouveau cadre à la pratique depuis la suppression de la vénalité et de la transmission de la charge en 1791. La « loi de Ventôse » permet la synthèse des acquis médiévaux et révolutionnaires. Caractérisée par un élan en faveur d’un strict encadrement de la profession, elle induit un changement de statut pour le notaire. Les différentes contraintes posées donnent au notaire une mission presque juridictionnelle, à l’instar de celle des magistrats.

Cette institutionnalisation du notariat français s’est exportée outre-Rhin. Maître Niklas Hagedorn, notaire à Heidelberg, rend compte avec précision de l’influence historique française dans certains Länder allemands. Au-delà, sa contribution met en lumière la construction et l’évolution de trois systèmes de pratiques notariales ayant eu cours dans l’Empire allemand : le notariat latin, d’influence française par le biais de la loi Ventôse, le notariat prussien et le notariat d’État du grand-duché de Bade et du royaume de Wurtemberg. La contribution de Maître Hagedorn permet en outre d’apprécier l’empreinte de l’histoire dans l’actualité du notariat allemand, à travers l’exemple que constitue la possibilité, future, de constituer une SARL grâce à une procédure en ligne.

(J. P.)

Le notariat d’Alsace-Moselle

Anne-Estelle Rothweiler, Maître de conférences en Histoire du droit (Strasbourg), termine cette première matinée d’étude en mettant en avant un aspect particulier de l’approche interculturelle franco-allemande. La spécificité du « droit local » en Alsace et Moselle en ce qui concerne le statut du notaire renforce encore un peu plus celle du professionnel lui-même. L’influence historique de l’Allemagne sur l’Alsace et la Moselle se mesure aussi à un certain nombre de modifications au profit de lois d’Empire et de lois locales sur le Reichsland. La fin du premier conflit mondial ne remet pas en cause la pérennité de certaines particularités, qu’elles concernent les conditions d’accès à la fonction de notaire, les conditions de nomination et de formation ou bien les actes notariés en eux-mêmes.

(J. P.)

Compétences et rôle du notaire sur les marchés

Le colloque s’est ensuite poursuivi l’après-midi sur le thème « Compétences et rôle du notaire sur les marchés ». Le Professeur Nicolas Damas (Nancy), qui assure la présidence de l’après-midi, présente les trois points qui seront étudiés : « les compétences du notaire », « le rôle du notaire sur le marché de l’immobilier » et, enfin « le rôle du notaire sur le marché forestier ».

En tant qu’officier public nommé par le Ministre de la Justice, le notaire est délégataire d’une parcelle de l’autorité publique. Les actes notariés présentent ainsi des prérogatives qui garantissent une sécurité juridique (date certaine, force probante, force exécutoire) et qui expliquent sans doute la variété de ses domaines de compétence. Les interventions des Professeurs Julien Dubarry (Sarrebruck) et Christophe Fardet (Nancy) commencent donc la séance par un questionnement sur les compétences du notaire.

Les compétences du notaire

Le Professeur Julien Dubarry (Sarrebruck, Centre Juridique Franco-Allemand) met ainsi en lumière les nombreuses compétences dévolues au  notaire qui témoignent de la confiance accordée à ce professionnel du droit. Envisagé comme un interlocuteur privilégié des transactions les plus importantes, le notaire revêt des compétences multiples, réservées ou partagées. Lorsqu’il intervient en sa qualité de rédacteur d’actes, la compétence lui est souvent réservée dans le domaine du droit immobilier mais aussi du droit de la famille. En matière de vente immobilière, l’acte notarié n’est pas imposé à titre de validité mais les règles de la publicité foncière imposent indirectement l’intervention du notaire. La Cour de justice de l’Union européenne a d’ailleurs reconnu que le fait de réserver certaines compétences en droit immobilier au notaire ne s’oppose pas à l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qui garantit la libre prestation des services (CJUE, 9 mars 2017, no C-342/15, ECLI:EU:C:2017:196, arrêt « Piringer », Defrénois flash 20 mars 2017, n° 138t0, p. 1). La décision, relative au droit autrichien, justifie cette compétence réservée en ce que le notaire « participe au bon fonctionnement du livre foncier » et pourrait être transposée au droit français.

En droit de la famille, l’intervention du notaire est imposée aux étapes-clés de la vie : contrat de mariage, donation, succession…

Lorsqu’il intervient en sa qualité de conseil, la compétence est en revanche partagée avec d’autres professionnels du droit. Pour autant, la responsabilité du notaire, souvent retenue en jurisprudence sur le fondement d’un devoir de conseil, garantit la qualité de cette compétence.

Aux compétences qui sont « acquises » au notaire, il faut ajouter celles « conquises » par la profession. Le législateur a ainsi pu transférer au notaire des compétences autrefois dévolues au juge, comme la possibilité de dresser des actes de notoriété faisant foi de la possession d’état ou celle de recueillir le consentement du couple à la procréation médicalement assistée. La profession est encore renouvelée lorsque le notaire endosse des rôles indifférents à ceux de conseiller ou de rédacteur d’actes. Depuis la loi du 18 novembre 2016, le notaire est dépositaire de la convention de divorce par consentement mutuel contresignée par avocat, sans être tenu d’exercer un contrôle sur le fond. Il appréhende aussi des compétences de médiateur justifiées par son rôle de conseil des familles et des entreprises. Le 6 juillet 2010, le Conseil Supérieur du Notariat a ainsi signé la Charte du tiers de confiance et de la médiation, conférant au notaire le statut de « tiers de confiance de la médiation ». 

(E. H. K. S.)

 Mais s’il dispose de nombreuses compétences, le notaire peut être évincé en matière foncière au profit des personnes publiques. Comme le révèle en effet l’exposé du Professeur Christophe Fardet (IRENEE, Nancy), il existe en la matière une « île de la tentation » ! Il s’agit de la possibilité légale reconnue aux personnes publiques – du moins à certaines d’entre elles – de recourir à des actes passés en la forme administrative, pour leurs actions foncières. L’article L. 1212-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) fonde cette possibilité :

« Les personnes publiques mentionnées à l’article L. 1 ont qualité pour passer en la forme administrative leurs actes d’acquisition d’immeubles et de droits réels immobiliers ou de fonds de commerce.

Ces personnes publiques peuvent également procéder à ces acquisitions par acte notarié. »

Sujet très mal connu, couvert d’un voile pudique, la jurisprudence est lacunaire tant le contentieux est statistiquement inexistant, et la pratique impossible à pénétrer : ni les personnes publiques, ni les notaires ne souhaitant ou ne pouvant lever le voile. Pour autant, la procédure de l’acte authentique passé en la forme administrative est adossée à l’acte authentique notarié. Elle suppose la succession de plusieurs actes administratifs : l’édiction de l’acte passé en la forme administrative puis, en second lieu, sa réception et son authentification selon les modalités prévues par les articles L. 1311-13 CGCT et L. 1212-4 et s. CG3P.

Le Professeur Fardet indique que, si l’acte authentique notarié se distingue de l’acte sous seing privé, l’acte authentique administratif ne se distingue pas aussi aisément de l’acte administratif « non authentifié ». Pourtant, du point de vue du droit public, l’acte passé en la forme administrative est – sans jeu de mots – un acte « authentiquement » administratif qui, au terme de quatre mois devient irréfragablement légal, nonobstant l’absence de toute authentification (cf. L. 242-1 du Code des relations entre le public et l’administration, CRPA). L’authentification d’un acte passé en la forme administrative se résume donc – de manière tout à fait différente de l’acte notarié – à permettre la publication de l’acte d’acquisition au fichier immobilier.

Pourtant, le législateur offre cette possibilité aux personnes publiques, possibilité reconnue d’évincer le notaire à certaines conditions, que le Professeur Fardet se propose d’étudier avant d’évaluer l’opportunité du procédé.

Le choix appartient à la personne publique qui peut décider de manière unilatérale et discrétionnaire de recourir à l’acte authentique notarié ou à l’acte foncier en la forme administrative, parce que le contrat de droit privé passé pour l’acquisition de biens immobiliers se déploie… dans un environnement de droit public et que, par principe, au regard de l’article 1212-1 CG3P, la nature de l’acte authentique est indéterminée. Y a-t-il un montant maximal ? Le choix vaut-il pour tous actes fonciers ? Faut-il une décision expresse du choix ? Et si oui, de qui, de l’organe délibérant ou de l’Exécutif ? Le choix doit-il être motivé ? Peut-il être censuré ? La promesse non tenue de recourir à un notaire  peut-elle être sanctionnée, et si oui, sous quelles formes ? Autant de questions auxquelles répond l’exposé du conférencier.

Le choix d’externaliser ou non l’opération juridique relève de l’opportunité. Agir en régie présente en effet des avantages et des inconvénients. L’éviction du notaire ne change rien à la compétence juridictionnelle administrative mais permet à l’administration d’avoir la maîtrise de la procédure et du calendrier, ainsi que de constituer un « guichet unique » pour le cocontractant personne privée. Le Professeur Fardet indique qu’il est cependant douteux que cela réduise les coûts. Et l’absence du notaire prive les deux parties de son expertise, des garanties liées à sa responsabilité et surtout du bénéfice de ses conseils. Il note toutefois que, si les personnes publiques ne sont pas tenues en principe à un devoir de conseil (Aix-en-Provence, 6 oct. 2005, Richet c. préfet Var) la Cour européenne des droits de l’homme a cependant condamné la France, dans un tel contexte, pour défaut de conseil minimal engageant la responsabilité de la puissance publique (CEDH, 18 novembre 2010, même affaire, n° 18990/07).

(E. H. K. S.)

Le notaire et le marché de l’immobilier

Pour commencer la séquence consacrée au rôle du notaire sur le marché de l’immobilier, le Professeur Jean-François Lafaix (Institut Carré de Malberg, Strasbourg) et Maître Christian Hertel (notaire, Weilheim i. OB) interrogent un aspect habituellement peu étudié : les rapports entre le notaire et la puissance publique sur ce marché. 

Les rapports entre le notaire et la puissance publique sur le marché immobilier

L’intervention du Professeur Jean-François Lafaix examine le rôle du notaire dans un contexte d’« implication croissante des personnes publiques sur le marché de l’immobilier français ».

Les personnes publiques sont en effet un acteur important du marché de l’immobilier, non seulement en raison de leurs prérogatives de puissance publique (règlementation d’urbanisme, compétence en matière d’aménagement urbain, expropriation droit de préemption…) mais aussi en tant qu’acteur de ce marché. Elles cèdent des biens, en acquièrent ou concluent des baux. Elles le font en articulant des préoccupations patrimoniales mais aussi de politique publique d’intérêt général. C’est cette articulation qui est intéressante. Par exemple, l’expérience des « appels à projets urbains innovants » correspond à une politique immobilière active des personnes publiques. Celles-ci organisent une mise en concurrence qui porte sur une charge foncière ou sur un immeuble bâti existant, en vue de le céder ou louer à l’un des candidats, sur la base d’un projet développé par celui-ci à la fois à partir de critères d’ordre patrimonial (prix) mais aussi de l’intérêt que présente le projet pour le développement urbain (qualité architecturale ; innovations en matière sociale et environnementale ; destination des biens…). La dimension hybride dans les intentions de la personne publique va se traduire dans le contrat. Or le Professeur Jean-François Lafaix observe un mouvement général vers une déformation croissante des dimensions patrimoniales de ces contrats et donc vers une originalité croissante. Face à ces interventions immobilières des personnes publiques, l’office du notaire n’est pas en soi fondamentalement modifié ; il conseil et rédige mais, témoin conscient et acteur de ces évolutions, il met son ingénierie contractuelle au service de l’innovation. Le Professeur Lafaix considère que ce rôle de conseil et d’ingénieur contractuel est utile dans deux séries principales de questions : 1) les spécificités liées à la présence d’une personne publique au contrat, 2) les questions liées aux modalités d’action de la personne publique au moyen du contrat immobilier.

S’agissant du premier point, ces spécificités peuvent être d’abord liées aux règles d’habilitation. Une autorité publique ne peut disposer que si cette faculté lui a été expressément conférée par une disposition. Le rôle du notaire est alors de veiller à ce que l’organe contractant soit habilité à conclure le contrat. Mais son ingénierie contractuelle peut aussi être sollicitée. Tel est le cas lorsque la pratique notariale développe des clauses permettant, par exemple, une « promesse de vente sous condition suspensive de déclassement par anticipation d’un bien appartenant au domaine public ». Les spécificités peuvent aussi être liées aux règles domaniales. Le notaire doit vérifier l’appartenance du bien au domaine public puisque les biens relevant de ce dernier sont inaliénables, imprescriptibles et ne peuvent être grevés de droits réels civils. Ceci suppose que le notaire maîtrise les évolutions de la définition jurisprudentielle de la notion de domaine public. Toutes ces questions sont importantes puisque le notaire doit s’assurer de la validité et de l’efficacité de l’acte.

S’agissant de la seconde catégorie de questions, l’intervention d’une personne publique à l’acte interroge le notaire quant au contenu du contrat et l’incidence de ce contenu sur sa qualification. Les personnes publiques peuvent en effet conclure des contrats de droit privé ou administratifs, lesquels n’emportent pas les mêmes règles de compétences pour trancher les litiges ni le même régime juridique. En principe – selon la jurisprudence du Tribunal des conflits – un contrat portant cession d’un bien faisant partie du domaine privé d’une personne publique est un contrat de droit privé, y compris lorsque l’acquéreur est une autre personne publique. Mais l’existence dans le contrat d’une ou plusieurs clauses impliquant, dans l’intérêt général, qu’il soit soumis ou qu’il relève d’un régime exorbitant de droit public, confère au contrat la qualification de contrat administratif. Le Professeur Lafaix examine dans quelle mesure ces clauses risquent de conférer la qualification de contrat administratif, modifiant le rôle du notaire sur le contrôle de sa validité. Enfin, se pose la question de savoir si les contrats immobiliers des personnes publiques, qu’ils soient administratifs ou civils, doivent être passés après mise en concurrence, pour se conformer notamment aux principes européens de libre circulation.

En somme, le notaire confronté à l’intervention immobilière des personnes publiques doit traiter de trois types de régimes juridiques différents : un régime très comparable à celui applicable entre personnes privées, un régime de droit privé mais original et spécifique aux personnes publiques, et enfin un régime de droit public, celui du domaine public ou des contrats administratifs. On observe un gonflement du second, avec une originalité de plus en plus prononcée. Les frontières entre ces régimes étant parfois poreuses, le rôle du notaire en devient d’autant plus complexe ; ce qui révèle, une nouvelle fois, l’étendue de ses compétences.

(E. H. K. S.)

Pour le côté allemand, Maître Christian Hertel s’interroge sur les problématiques qui préoccupent le notaire lorsque des personnes publiques (communes ou autres collectivités) sont parties à l’acte notarié. Il souligne d’abord qu’en Allemagne, toutes les transactions immobilières doivent passer par le notaire (hormis, quelques cas exceptionnels, entre personnes publiques). Il n’existe donc pas comme en France de cession en la forme administrative et les personnes publiques sont traitées de la même manière que toute autre partie à l’acte. Le nombre de questions de droit public qui se posent au notaire allemand sont dès lors en nombre limité. Maître Hertel entend évoquer les quatre plus importantes. La première est de savoir si les personnes publiques sont à considérer comme « entrepreneur » au sens de l’article 17 (2a) de la Loi sur la procédure notariale (BeurkG) même lorsqu’elles acquièrent un immeuble dans le cadre de missions de service public, dans la mesure où cette qualification engage le droit de la consommation. La seconde est la question de la compétence. Doit-on prouver que l’assemblée de la collectivité publique – par exemple, conseil municipal – a approuvé le contrat par délibération spéciale ? Comment une collectivité – par exemple une commune – se trouve-t-elle représentée ? Que peut faire le maire seul ? Ces questions sont rendues plus complexes par le fédéralisme allemand car chaque Land a ses propres règles relatives aux collectivités territoriales. La question générale est au fond de savoir quelles exigences du droit administratif doivent être vérifiées par le notaire, son rôle étant d’avertir en cas de doute sur la validité du contrat. Cette question est particulièrement sensible en cas d’aliénation du bien en-dessous de la valeur de marché, point analysé avec prévision par le conférencier. Troisième difficulté : l’acquisition de terrains à construire par une commune avec possibilité d’en réserver une partie pour le vendeur. Face à ce mécanisme original, Maître Hertel indique que le praticien a pour mission, ici encore, de veiller à la validité du contrat en tenant compte de ce qui est autorisé ou non aux communes – interdiction de « couplage » ou vente liée, interdiction de s’engager formellement à rendre constructible un terrain – et sans être particulièrement habilité à apprécier la valeur du bien en question. Quatrième et dernière question de droit public notarial : Le « droit de préférence locale », i. e. la cession par une commune de terrains à des résidents locaux à titre préférentiel, ou plutôt, aujourd’hui, à des fins sociales. Cette situation est dérogatoire à l’interdiction faite aux collectivités de vendre en dessous du prix du marché. Toutefois, la collectivité peut vendre sous le prix à condition que ce soit dans un intérêt public – par exemple à des fins de soutien social de familles pour qui le marché serait sinon inaccessible – sous condition d’usage et d’habitation personnels. Afin d’éviter toute sanction à venir pour discrimination (cf. CJUE 8 mai 2013, C-197/11 et C-203/11) et de pouvoir poursuivre cette pratique – non dépourvue de quelque ressemblance avec le concept de « préférence nationale » – l’Allemagne a trouvé un terrain d’entente avec la Commission européenne sur les critères d’attribution. Le notaire allemand ne peut exercer, dans ce cadre, qu’un contrôle d’ampleur relativement limitée, seulement les conditions du contrat et non la question de savoir à qui la collectivité offre le terrain.

(P. K.)

La comparaison franco-allemande s’est poursuivie par les exposés abordant le rôle de conseil fiscal du notaire.

Le rôle fiscal du notaire

Comme le rappelle en introduction le Professeur Nicolas Damas présidant la séance : « le rôle fiscal du notaire français est bien plus accentué que le rôle fiscal du notaire allemand ».

La première présentation s’intitule alors : « Le rôle de percepteur et conseil fiscal (charge fiscale lors de l’acquisition, la détention et la transmission d’immeuble) ». Cet exposé fut mené par Florent Roemer, Maître de conférences en Droit privé (Institut François Gény, Nancy) et Lucas Rifflard, masterant en Droit notarial à la Faculté de Droit de Nancy.

Ils ont tout d’abord rappelé la vocation « généraliste » du métier de notaire, qui intervient d’une manière « large » dans le domaine fiscal. Peu importe le type d’opération qu’il peut traiter et l’acte authentique qui en découle : la question de la fiscalité sera omniprésente. Cet aspect fiscal est peu connu du grand public bien qu’il soit essentiel, faute notamment à l’expression « frais de notaire » qui n’est que trop peu précise sur la nature des sommes versées au notaire pour la rédaction d’un acte.

En conséquence, le notaire dispose d’une double casquette fiscale. Il  est à la fois un collecteur d’impôts pour le compte de l’Etat et des collectivités mais également un conseil pour ses clients. Cette double compétence amène à s’interroger sur l’ambigüité et la conciliabilité des positions du notaire envers les parties prenantes. Le notaire peut-il être un « instrument de l’Etat tout en étant un partenaire du contribuable » ? Cette question est traitée de façon pragmatique par les conférenciers, qui observent, dans un premier temps, le rôle de collecteur d’impôt du notaire puis, dans un second temps, son rôle de conseil fiscal. Le notaire exerce son rôle de collecteur d’impôt principalement à travers deux domaines d’interventions : les droits d’enregistrement et les plus-values immobilières. Ce rôle a été étendu au fil du temps, du fait de sa redoutable efficacité pour le compte de l’Etat et des collectivités territoriales. En effet, selon le Rapport annuel 2021 du CSN, plus de 30 milliards d’euros d’impôts ont été collectés par les notaires.  Dans le même temps, le notaire tient une obligation de conseil fiscal envers ses clients, cette dernière se traduit notamment par une obligation d’information relative aux conséquences fiscales des opérations. Cette obligation d’information trouve sa définition non pas dans les textes, mais dans le droit prétorien et est devenue « l’élément fondamental de la responsabilité notariale » ces dernières années. Attention néanmoins à ne pas confondre cette obligation d’information avec le conseil d’optimisation fiscale. En effet, le notaire est également présent aux côtés de son client en tant qu’« ingénieur fiscal » dans le but d’améliorer la situation patrimoniale de ce dernier. Ainsi, ce tiraillement entre deux rôles dont les intérêts fiscaux sont diamétralement opposés, ne rend-t-il pas ce dernier « victime de sa propre efficacité » ? C’est la question que les deux conférenciers soulèvent en conclusion de leur présentation.

(G. G.)

La seconde présentation quant à elle, se nommait : « Le rôle du notaire allemand en matière fiscale, en relation avec le ‘Steuerberater’ (conseiller fiscal) ». Cet conférence a été présentée par Maître Thomas Raff, docteur de la Faculté de droit de Heidelberg et notaire à Ludwigshafen. Alors que le précédent exposé nous rappelait les missions du notaire relatives au calcul d’impôts et de taxes ainsi qu’à la collecte et au reversement à l’Etat et aux collectivités territoriales de ces derniers, Maître Raff indique très clairement que le notaire allemand ne remplit pas ces missions à caractère fiscal. En effet, le notaire n’est pas une « autorité fiscale » mais un « auxiliaire », une sorte d’entremetteur entre l’autorité fiscale allemande et ses clients. Le confrérencier explique cette grande différence notamment par la complexité du droit fiscal allemand. Il en découle l’existence d’une profession libérale spécifique : le Steuerberater, seul à procurer des conseils fiscaux aux personnes privées. Une coopération est alors nécessaire entre le notaire allemand et le Steuerberater.

On retrouve dans les attributions du notaire allemand, d’une part, un ensemble de devoirs et d’obligations envers l’autorité fiscale et, d’une autre part, envers ses clients. Dans le premier cas, sa mission consiste avant tout en une notification aux autorités compétentes des opérations fiscales réalisées (Grunderwerbsteuer ; Erbschaftsteuer ; Schenkungsteuer ; Körperschaftsteuer…). Dans le second cas, les obligations sont similaires à celles du notaire français : obligation de conseil relative aux conséquences fiscales de l’opération, devoir d’être un rédacteur impartial de la volonté des clients, entre autres. Néanmoins « comme les obligations du notaire dans le domaine fiscal sont plutôt réduites, il entame une coopération avec le conseiller fiscal », pour reprendre la formulation de Maître Raff. En pratique, le notaire rassemble les éléments relatifs à la situation de son client, rédige un premier acte notarié puis demande à son client de soumettre cet acte à l’évaluation du Steuerberater, avant la rédaction finale de l’acte authentique. Maître Raff insiste, pour finir, sur l’importance pratique de la question transfrontalière dans l’activité de notariale. Il indique que dans l’Eurodistrict PAMINA (Palatinat – Mittlerer Oberrhein – Alsace du Nord) se réunissent, une fois par mois, un notaire français, un notaire allemand et un conseiller fiscal allemand, à Lauterbourg et à Kehl, afin de proposer des consultations gratuites sur les « aspect fiscaux et du droit civil d’une vie franco-allemande ».

(G. G.)

Enfin, la dernière partie de cette journée de colloque a interrogé, de manière particulièrement originale, la place du notaire face au « marché forestier ».

Le notaire et le marché forestier

Le premier exposé, celui de Katia BLAIRON, Maître de conférences en Droit public (membre du laboratoire IRENEE, Nancy) présente la fonction de conseil du notaire sur ce marché forestier, dans sa dimension juridique et fiscale. Le notaire, acteur de premier plan dans les transactions forestières, espaces boisés, alignements d’arbres… doit parfois faire preuve d’inventivité juridique en raison, notamment, des caractéristiques de la forêt française. On apprend que les trois-quarts des forêts métropolitaines appartiennent à des propriétaires privés – 3,3 millions de propriétaires –, le reste relevant du domaine privé de l’Etat mais surtout des communes. La répartition est inégale sur le territoire car les forêts publiques se trouvent essentiellement dans l’Est de la France, notamment dans le Grand-Est. La clientèle des notaires varie à raison de cette géographie.

Par ailleurs, le contexte de travail du notaire dépend de plusieurs facteurs : le facteur législatif, souvent peu clair et en constante évolution depuis 2010 ; le facteur social car la forêt est vue comme un placement familial – à des fins de transactions et aussi au-delà des générations – ou, depuis quelques années, à des fins récréatives – obtention de droits de chasse – ; le facteur économique, dont parlera ensuite Max Bruciamacchie, car la forêt est un investissement qui présente des contraintes spécifiques ; le facteur écologique car la démarche de certains propriétaires est plutôt écologique, lorsqu’ils veulent – en général à fins de transmission – sanctuariser leurs espaces boisés dans des actes notariés, ce qui va poser des problèmes juridiques particuliers.

Le rôle du notaire va se jouer sur ce plan à la fois d’un point de vue juridique et d’un point de vue fiscal. Dans le cadre de son devoir de conseil, le notaire va être confronté aux droits de préférence, aux droits de préemption et aux incertitudes liées aux compétences pour les purger. Katia Blairon indique qu’une solution est de donner mandat spécial au notaire à cette fin.

Le notaire ne doit pas ignorer que la forêt est un placement fiscal avantageux, par exemple pour les mutations à titre gratuit, les exonérations de taxe foncière en fonction des essences et types de reboisement. La fiscalité est complexe car elle prend en compte deux aspects : le temps long de la forêt mais aussi le temps court de la gestion forestière, de l’entretien et des ventes de bois.

S’agissant des situations spécifiques qui vont rejaillir sur l’activité du notaire, celles-ci se manifestent par des clauses mais aussi par des actes plutôt atypiques : clauses spécifiques en raison du statut foncier de certaines forêts – à l’exemple de la forêt usagère, pour la quelle la propriété du foncier est séparée de la propriété des arbres et du droit d’exploitation du bois par les habitants – ; clauses spécifiques en raison de la volonté de l’une des parties lors d’une transaction forestière ou d’une succession – par exemple, clause imposant au légataire de conserver un arbre bicentenaire –. La conférencière évoque enfin « l’obligation réelle environnementale » (ORE), disposition du Code de l’environnement, article L. 132-3, introduite en 2016. Il s’agit d’un contrat conclu entre un propriétaire et une personne morale de droit public ou une association de protection de l’environnement pour la protection du bien (forêt, allée de marronniers, arbre remarquable…). Les notaires sont ainsi confrontés à la difficile mise en place juridique de ces nouveaux contrats. Le Professeur Nicolas Damas, présidant la séance,  indique qu’il a d’ailleurs été saisi de deux propositions de rapports de stage DSN dans le nord du département sur des ORE, ce qui ne fait que souligner l’intérêt croissant des praticiens pour ce mécanisme.

(P. K.)

Présenté par Max Bruciamacchie, enseignant-chercheur Agro-Paris-Tech-INRAE (Laboratoire d’économie forestière), le dernier exposé du colloque a analysé le rôle économique du notaire sur la marché forestier. Partant, de manière très pragmatique, d’énoncés du site internet www.notaire.fr, le conférencier offre le point de vue du spécialiste de l’économie forestière. Il entend s’appuyer également sur la nouvelle base de données DVF (Demandes de valeurs foncières) recensant toutes les ventes de biens fonciers depuis cinq ans en France. Il rappelle que le rôle de conseil fiscal du notaire suppose nécessairement d’abord de pouvoir définir ce qu’est une forêt. On recense en France entre 220.000 et 230.000 actes par an contenant de la forêt. Dans un contexte d’augmentation de la surface forestière en France à raison d’environ 55.000 hectares par an, les notaires ne peuvent donc rester indifférents aux critères d’estimation des forêts en valeur. En raison de différences entre cultures juridiques, qui demeurent encore à clarifier, la problématique forestière semble moins significative pour le notaire allemand que le notaire français.

Max Bruciamacchie expose les éléments de complexité de l’évaluation forestière, qui conduisent d’ailleurs les notaires à collaborer habituellement avec l’expert forestier. Il faut, par exemple, distinguer entre le fonds – qui représente environ un quart de la valeur – et la « superficie » ou valeur du bois de la forêt. On peut calculer la valeur de consommation – ou valeur marchande actuelle – d’un arbre et sa valeur d’avenir, qui – si supérieure à la valeur actuelle – devrait décider rationnellement le propriétaire à garder l’arbre.

La forêt est-elle un placement à long terme, rentable sur plusieurs générations, comme on le dit souvent ? Un critère déterminant sera ce que M. Bruciamacchie dénomme le « temps de rotation du capital volume ». Généralement de 30 à 35 ans pour une forêt de chênes, ce temps est donc différent du temps de croissance d’un arbre. Il ne faut donc pas confondre ces deux « temps. Depuis quelques années, les observateurs soulignent une déconnexion entre la valeur du bois et la valeur des forêts. Les groupements d’investissement et les institutionnels (banques, assurances) contribuent beaucoup à cette inflation.

Enfin, au-delà du patrimoine économique, Max Bruciammacchie tient à indiquer combien la forêt est aussi, dans la conscience patrimoniale des propriétaires, un écosystème. Elle est, de fait, une fantastique machine à recycler de la matière organique, de l’énergie, des cycles de l’eau, un réservoir d’un grand nombre d’espèces, objet de recherches importantes d’ailleurs en matière de mutations génétiques. Il conclut  que forestiers et notaires ont la responsabilité de donner, ensemble, des conseils efficaces et durables. Il donne l’exemple des problèmes liés aux droits de mutation, qui ont entraîné une réflexion sur la façon dont il fallait pratiquer la sylviculture. Il indique qu’il serait dommage que l’important travail de valorisation réalisé par les forestiers, années après années, soit perdu par de mauvaises pratiques juridiques de transmission patrimoniale. Les deux professions nouent par conséquent des connexions assez fortes.

La journée de colloque, dense et agrémentée de temps de débats autour de chacune des séquences d’exposés, s’achève par les « propos conclusifs » préparés par Maître Caillé, où le praticien retrace les nombreux apports comparatifs et la richesse de la rencontre des disciplines du droit public, de l’histoire du droit, du droit privé, de l’histoire et de l’économie. Il souligne enfin le défi relevé par cette manifestation qui fut celui de proposer à un public nombreux un colloque franco-allemand, interprofessionnel, interdisciplinaire interculturel, et intergénérationnel.

 (P.K.)

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Prochaine manifestation : Journée d’étude « La condition de notaire : féminisation, modes d’exercice du métier, image du notaire », vendredi 7 octobre 2022, Faculté de Droit, Economie et Administration, à Metz.

 


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