Harcèlement moral et relation de travail

Date : 11-12 juin 2021
Lieu : en ligne
Organisation : Benjamin Dabosville
Programme : L’incidence des restructurations d’entreprises sur les salariés

La réunion du GEFACT (Groupe d’Etude Franco-Allemand sur le Contentieux du Travail) s’est tenue en visioconférence les 11 et 12 juin 2021. Le thème choisi, celui du « harcèlement moral » dans les relations de travail, s’inscrivait dans le prolongement de la précédente réunion relative au « rôle des représentants des salariés dans la protection de la santé au travail ». La question de la santé et de la dignité des travailleurs était, cette fois-ci, interrogée dans ses liens avec les obligations de l’employeur. Cette réunion était la dernière du programme de recherche intitulé « regards croisés sur la protection de la personne du travailleur », programme au cours duquel ont été abordés « la liberté d’expression et le fait religieux », « La vie personnelle du salarié » et le « télétravail ». Ce programme de recherche se clôturera par un colloque de restitution, organisé le 5 novembre 2021 à Strasbourg.

Cartographie des dispositifs juridiques

La réunion débute par une intervention croisée de Jérôme Porta, Professeur à l’Université de Bordeaux, et Andréas Feuerborn, professeur à l’Université de Düsseldorf. Cette présentation en binôme vise à présenter les dispositifs juridiques utilisés sur chaque rive du Rhin pour appréhender le harcèlement moral dans le cadre des relations de travail.

D’emblée, il est relevé que les outils conceptuels et les règles de droit diffèrent d’un pays à l’autre. Certes, la notion n’est pas inconnue du droit de l’Union européenne. La directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail y fait référence, puisque son article 2.3 précise que « le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination au sens du paragraphe 1 lorsqu’un comportement indésirable lié à l’un des motifs visés à l’article 1er  se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ». Pour autant, ce même texte affirme que « dans ce contexte, la notion de harcèlement peut être définie conformément aux législations et pratiques nationales des États membres ». Or celles-ci diffèrent fortement de part et d’autre de la frontière.

Côté français, le harcèlement moral renvoie à un ensemble de règles bien délimitées, le problème essentiel étant celui de leur mise en œuvre. Il s’agit, en somme, d’un objet juridique clairement identifié, à propos duquel se posent surtout des questions relatives à son maniement.

À ce titre, plusieurs textes proclament le droit, pour chacun, de ne pas être harcelé dans une situation de travail ou répriment les agissements du harceleur. Le harcèlement moral est ainsi appréhendé tant par le code du travail (v. infra, art. L. 1152-1) et la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (Art. 6 quinquies : « Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». Rappelons que cette loi du 13 juillet 1983 s’apparente en France à un code de la fonction publique. L’article 6 quinquies a été introduit par la loi 2002-73 du 17 janvier 2002) que par le code pénal (Art. 222-33-2 : « Le fait de harceler autrui par des propos ou comportements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende »).

Même si la rédaction de certaines de ces dispositions a plusieurs fois évolué depuis, l’introduction de la notion de harcèlement moral dans le droit français date de la loi n°2002-73 du 17 janvier 2002. Elle est, pour l’essentiel, le fruit d’une histoire nationale, dans laquelle les influences européennes ou étrangères ont été assez marginales. Les dispositions de la loi de 2002 sur le harcèlement moral en milieu professionnel s’inscrivent ainsi au confluent de deux débats publics qui ont pris une grande importance au tournant du siècle. Le premier concerne le harcèlement moral en soi, à travers notamment l’ouvrage de Marie-France Hirigoyen (Harcèlement moral, violence perverse au quotidien, 1998, Syros). Le second est celui de la souffrance au travail, en particulier suite à l’ouvrage de Christophe Dejours (Souffrance en France. La banalisation de l’injustice sociale, 1998, Seuil).

Côté allemand, un mouvement similaire peut être identifié dans les années 1990. La question du harcèlement moral, jusqu’ici peu présente, a alors pris de l’essor, tant dans les débats entre juristes que dans ceux impliquant la société civile. La divergence capitale tient à ce que, contrairement à son homologue français, le législateur allemand n’est pas intervenu pour définir le harcèlement moral, pas plus que pour reconnaître aux victimes un fondement pour agir en justice. Il en résulte que le harcèlement moral demeure en Allemagne davantage un fait social saisi par le droit qu’une notion juridique à part entière.

Plus précisément, deux termes sont employés en Allemagne lorsqu’il est question de harcèlement moral.

Le premier est issu du verbe anglais « to mob », lequel renvoie à l’idée de lynchage, d’accablement d’une personne (tel que le ferait une foule en colère, ou une bande, lesquelles sont désignées en langue anglaise par le mot « mob »). Suite à l’émergence dans le débat public de cette idée de « mobbing », certains membres de conseils d’établissement (Betriebsrat) avaient souhaité participer à une formation sur ce thème. Or cette participation et la prise en charge des frais y afférents étaient contestées par l’employeur. C’est à l’occasion d’un tel litige que la Cour fédérale du travail (Bundarbeitsgericht, abrégé en BAG) eut, pour la première fois, à se prononcer en 1997 sur le thème du mobbing et à caractériser celui-ci (BAG –– 15.01.1997 – 7 ABR 14/96). Quelques années plus tard, en 2001, la cour du travail (Landesarbeitsgericht – abrégé en LAG) de Thuringe reprit et approfondit cette description, dans un litige opposant, cette fois-ci, un salarié à son employeur (LAG Thuringen, 15.02.2001 – 5 Sa 102/2000 ; LAG Thuringen, 10.04.2001 – 5 Sa 403/2000). Cette caractérisation fut ensuite reprise par la Cour fédérale du travail (BAG, 16.05.2007 – 8 AZR 709/06) et reste encore aujourd’hui employée par les tribunaux.

À la différence du droit français le harcèlement moral, le mobbing n’est, en droit allemand, pas un concept juridique, mais plutôt une notion doctrinale. En d’autres termes, caractériser le mobbing ne permet pas d’obtenir une satisfaction juridique sur la base d’une disposition spécifique. Cette notion a seulement pour effet de modifier le raisonnement juridique en cas de mobilisation des textes du code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch – abrégé en BGB). Son intérêt est d’obtenir des juges qu’ils appréhendent globalement la situation causée par les comportements litigieux alors même que, pris isolément, chacun de ces comportements n’aurait pas permis d’obtenir la reconnaissance d’un droit au versement de dommages et intérêts. La notion est donc essentiellement utilisée devant les tribunaux pour structurer une démonstration, pour préparer le tribunal à une certaine manière d’argumenter.

Le second terme employé en Allemagne en matière de harcèlement moral est celui de « Belastigung ». Celui-ci est issu de la transposition de la directive n°2000/78 du 27 novembre 2000. La loi allemande de transposition du 14 août 2006 (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – abrégée en AGG) a en effet introduit en droit interne le concept de « harcèlement discriminatoire ». Par « Belästigung », il faut donc entendre un « harcèlement discriminatoire » au le sens de l’article 3 alinéa 3 de la loi sur l’égalité de traitement (§ 3. 3 AGG) ou, autrement formulé, un harcèlement effectué en considération d’un critère (la race ou l’origine ethnique, le sexe, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’identité sexuelle) en vertu duquel, selon la loi, il n’est pas possible de justifier une situation ou décision désavantageuse (§ 1 et § 2 AGG).

La différence entre mobbing (ou « harcèlement moral ») et Belastigung (ou « harcèlement discriminatoire ») ne doit cependant pas être surestimée, comme le démontre l’étude d’un arrêt de la Cour fédérale du travail du 25 octobre 2007 (BAG, 25.10.2007 – 8 AZR 593/06).  En effet, la manière de caractériser le Belastigung est assez proche de la manière dont est caractérisé le mobbing. En particulier, de même que, en cas de mobbing, les juges doivent prendre en considération l’ensemble des agissements reprochés, la Cour fédérale du travail a rappelé que, s’agissant du Belastigung, il résultait des termes de la loi (§ 3. 3 AGG) qu’il  fallait également examiner si les comportements indésirables avaient créé un « environnement » qui soit « intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant » (BAG. 25.10.2007 – 8 AZR 593/06, Rn 59). Plus encore, la Cour fédérale a estimé que, en définissant la notion de « Belastigung », le législateur avait aussi décrit la notion de « mobbing » (ibid. Rn 60). En somme, la différence conceptuelle entre le harcèlement moral et le harcèlement discriminatoire tient surtout à ce que le dernier est effectué pour une raison qui est elle-même prohibée par la loi, telle que la prise en considération de la supposée « race », de la religion ou de l’âge de la personne.

Ces différences historiques dans la manière dont le harcèlement moral a été appréhendé par le droit ont des répercussions quant aux contours que revêt la notion de part et d’autre du Rhin.

En France, ces contours sont assez nettement définis. Ils sont à relier au contexte dans lequel la notion a vu le jour. Alors que la directive 2000/78 du 27 novembre 2000 invite à faire un lien entre harcèlement et discrimination (v. supra, art. 2-3 de la directive), celui-ci est longtemps resté marginal dans l’Hexagone. Historiquement, la notion de harcèlement s’est plutôt construite sur deux piliers. Celui, d’une part, de la protection de la santé au travail. Celui, d’autre part, du respect de la dignité de la personne. Ces deux fondements se retrouvent dans l’article L. 1152-1 du code du travail, qui donne la définition du harcèlement moral. En vertu de ce texte, « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Prenant appui sur un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 10 novembre 2009 (n°08-41497), ces différents éléments du harcèlement moral sont décortiqués. En premier lieu, il est relevé que la référence aux « droits » doit s’entendre comme une atteinte aux « droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives » mentionnés par l’article L. 1121-1 du code du travail, tandis que l’atteinte potentielle à l’avenir professionnel est assez peu mobilisée en justice. En pratique, les requérants évoquent souvent une atteinte à la dignité, résultant de propos injurieux ou dégradants, ou une altération de la santé, qui peut être psychique. Tel était le cas dans l’affaire étudiée, où la salariée avait été placée en arrêt de travail pour maladie. En second lieu, il est noté que la répétition des agissements est certes un élément constitutif du harcèlement, mais que cette condition peut aussi être remplie en cas d’agissements se poursuivant dans le temps. En dernier lieu, l’arrêt apporte une précision majeure concernant la prise en compte de l’intentionnalité de l’auteur des agissements critiqués. La cour d’appel, dans cette affaire, avait exigé que la preuve de cette intentionnalité soit rapportée. C’est justement parce que, selon elle, cette preuve faisait défaut qu’elle avait débouté la salariée, estimant que les agissements contestés « s’inscrivaient dans l’exercice du pouvoir de direction de l’employeur, tant qu’il n’est pas démontré par la salariée qu’ils relèvent d’une démarche gratuite, inutile et réfléchie destinée à l’atteindre ». Or c’est sur ce point que l’arrêt est censuré par la Cour de cassation, laquelle affirme que le harcèlement moral peut être constitué « indépendamment de l’intention de son auteur ». Cette précision est d’une grande importance, compte tenu de la difficulté de caractériser une telle intention. Par cette décision de principe, la Cour de cassation a donc rendu plus aisée la mise en œuvre de l’article 1152-1 du code du travail et sa mobilisation par les justiciables.

En Allemagne, les contours demeurent, à l’inverse, relativement indécis, la notion de harcèlement moral n’étant pas définie juridiquement. Comme le relève la Cour fédérale du travail, puisque le mobbing/ harcèlement moral ne constitue pas un fondement juridique permettant de revendiquer des droits concrets, il n’est pas nécessaire de lui donner une définition générale (BAG 25.10.2007 – 8 AZR 593/06, Rn 58). En effet, la démarche du juge n’est pas de rechercher si le harcèlement moral est ou non caractérisé. Elle est de savoir si des obligations relevant du droit du travail ont été violées ou si des intérêts juridiquement protégés ont été atteints de manière illicite (BAG, 16.05.2007 – 8 AZR 709/06, Rn 59).

Certes, des descriptions du harcèlement moral (mobbing) et du harcèlement discriminatoire (Belastigung) ont bien été effectuées. Concernant le mobbing, il a pu être défini par les tribunaux comme « l’hostilité systématique, le harcèlement ou la discrimination de travailleurs entre eux ou par des supérieurs » (BAG, 15.01 1997 – 7 ABR 14/96) ou comme des « comportements continus, se succédant ou s’imbriquant les uns dans les autres, visant à l’hostilité, à la chicanerie ou à la discrimination, qui, par leur nature et leur déroulement, favorisent en règle générale un objectif supérieur non couvert par l’ordre juridique et qui, en tout cas, dans leur ensemble, portent atteinte au droit général de la personnalité, l’honneur ou à la santé de la personne concernée » (LAG Thuringen, 15.02.2001 – 5 Sa 102/2000 et 10.04.2001 – 5 Sa 403/2000). Quant au Belastigung, il se produit, selon le législateur, lorsqu’un « comportement indésirable lié à l’un des motifs [dont la prise en compte est prohibée par la loi] se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant » (§ 3.3 AGG).

Toutefois, les « définitions » du « mobbing » ne visent pas à énumérer les éléments constitutifs d’une notion juridique. Elles ne constituent que la description d’un fait social, dont la sanction passe par la mobilisation de divers dispositifs. Leur intérêt tient à la mise en évidence d’une particularité de ce fait social : il ne prend sens lorsque le regard appréhende plusieurs actes individuels, et ne se focalise pas sur un acte isolé et délimitable (BAG, 16. 5. 2007 – 8 AZR 709/06, Rn 60). En somme, comme le précise la Cour fédérale du travail, « la caractéristique essentielle [du] “mobbing” est la violation systématique, composée de nombreux actes/comportements individuels, qui, considérés isolément, n’ont souvent pas de signification juridique » (BAG, 15.10.2007, précité Rn 61). En fin de compte, le harcèlement moral constitue donc un outil de mise en œuvre du droit de la responsabilité, dont l’intérêt est d’inviter les juges à ne pas se borner à l’appréciation segmentée de chaque agissement, mais à prendre plutôt la mesure de l’environnement que l’addition de ces faits crée autour de la personne.

Suite à cette présentation, une première discussion s’engage entre les participants, portant notamment sur la différence entre harcèlement moral/ mobbing et harcèlement discriminatoire/ Belastigung. Il est notamment relevé que si, en France, le harcèlement discriminatoire était initialement assez marginal, tel n’est plus le cas aujourd’hui. Il permet certes de lever la condition tenant au caractère répétitif des faits. Mais son essor s’explique aussi par le rôle du défenseur des droits, dont l’intervention est facilitée lorsque le harcèlement revêt un caractère discriminatoire.

Les obligations de l’employeur

Les travaux se poursuivent avec les présentations d’un second binôme. Bernard Chauvet, conseiller honoraire à la chambre sociale de la Cour de cassation, et Christoph Weber, professeur à l’université de Würzbourg, présentent les obligations patronales en matière de harcèlement. Cette présentation s’appuie, côté français, sur une décision de la Cour de cassation du 1er juin 2016 (Soc. 01.06.2016, n°14-19702) et, côté allemand, sur deux décisions de la Cour fédérale du travail déjà évoquées datant du 16 mai 2007 (BAG, 16.05.2007 – 8 AZR 709/06) et du 25 octobre 2007 (BAG, 25.10.2007 – 8 AZR 693/06).

L’affaire française concernait un salarié qui reprochait à son employeur non pas d’avoir directement commis des actes de harcèlement, mais de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour prévenir et remédier à la situation de harcèlement moral qu’il estimait avoir subi de la part de son supérieur hiérarchique. L’employeur avançait de son côté que, une fois informé par le salarié, il avait tout de suite convoqué les deux salariés, mis en œuvre une enquête interne et informé l’inspection du travail. Il avait également initié une procédure de médiation à laquelle avaient participé les deux salariés, le médecin du travail et trois membres du CHSCT. Des mesures pour améliorer la communication interne avaient été adoptées et le règlement intérieur de l’entreprise avait été modifié pour permettre à un salarié de lancer une alerte lorsqu’il s’estime victime d’une situation présentant un danger grave pour sa personne ou sa santé. Par la suite, deux autres réunions de médiation s’étaient encore tenues pour faire le point sur l’évolution de la situation. Aucun autre incident n’avait été signalé entre les deux salariés. Le salarié s’estimant victime de harcèlement avait néanmoins pris acte de la rupture du contrat de travail et demandait, d’une part, à ce que celle-ci soit imputée à l’employeur et, d’autre part, à ce que des dommages et intérêts lui soient versés en réparation du harcèlement.

L’affaire allemande jugée le 16 mai 2007 (8 AZR 709/06, précité) concernait elle un salarié qui affirmait avoir fait l’objet de harcèlement moral systématique (mobbing), notamment de la part de ses supérieurs, et qui considérait que la maladie dont il était atteint depuis 1999 était le résultat de ce harcèlement. Il avait saisi le juge de diverses demandes de dommages et intérêts, tant pour atteinte à sa santé que pour atteinte à son droit général de la personnalité (sur cette notion, v. le compte rendu de la réunion des 18-19 octobre 2019 à Toulouse et consacrée à « La vie personnelle du salarié »). Quant au litige objet de l’arrêt du 25 octobre 2007, il avait trait à un médecin accusant son supérieur hiérarchique de harcèlement moral et lui attribuant la maladie dont il souffrait depuis plusieurs mois. Le salarié demandait que lui soient proposés un autre poste de travail et une indemnisation du préjudice moral subi. Il exigeait également que le contrat de travail de son supérieur hiérarchique soit rompu. 

De l’analyse comparée de ces décisions ressortent trois différences.

La première différence tient à la place qu’occupent dans le raisonnement des juges les règles relatives à la protection de la santé des travailleurs. Certes la directive n°89/391 du 12 juin 1989 a été transposée tant en droit français qu’en droit allemand (v. journée d’étude du 15 janvier 2021 sur « Le rôle des représentants des salariés dans la protection de la santé au travail »). Or elle impose à l’employeur de prendre « les mesures nécessaires pour la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs, y compris les activités de prévention des risques professionnels, d’information et de formation ainsi que la mise en place d’une organisation et de moyens nécessaires ». Mais les conséquences que tirent les juges de l’existence de cette règle en matière de harcèlement moral diffèrent dans les deux pays.

En France, un lien est effectué entre les obligations de l’employeur en matière de protection de la santé des travailleurs et les cas de harcèlement moral. L’arrêt étudié du 1er juin 2016 en est l’illustration, puisque la Cour de cassation vise directement les articles L. 4121-1 et L. 4121-2, qui figurent dans la partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité. Ce visa est d’autant plus remarquable qu’il est utilisé par la Cour de cassation pour répondre au pourvoi tant sur le plan de la justification de la rupture du contrat de travail par le salarié que sur la demande d’indemnisation pour harcèlement formulé par ce dernier, ce qui a d’ailleurs pu susciter la critique (J. Icard et Y. Pagnerre, « Le clair-obscur de l’obligation de sécurité en matière de harcèlement », D. 2016. 1681).

À l’inverse, en cas de harcèlement, les tribunaux allemands se réfèrent plutôt aux règles de droit civil. Il s’agit notamment des articles 823 et suivants du BGB, relatifs à la responsabilité délictuelle (BAG, 16.05.2007 – 8 AZR 709/06, Rn 103 et s.), ainsi que des articles relatifs à la responsabilité contractuelle (ibid. Rn  69 et s.). Certes, il résulte de l’article 241, paragraphe 2, du code civil allemand (BGB) que l’employeur doit prendre en compte les intérêts des employés dans le cadre de la relation de travail. Il est par conséquent tenu de protéger la santé et les droits de la personnalité de ses employés. Mais les juges allemands ne s’appuient pas, dans leur décision, sur la loi du 7 août 1996 relative à la protection de santé au travail (Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit – abrégée en Arbeitsschutzgesetz ou ArbSchG), texte qui a transposé en droit allemand la directive du 12 juin 1989. Le droit de la santé au travail demeurant plutôt perçu comme un ensemble de prescriptions techniques, peu de liens sont ainsi effectués avec les autres obligations de l’employeur.

Une seconde différence entre les deux pays en résulte. En effet, le lien variable effectué avec les obligations de l’employeur en matière de santé au travail a des conséquences directes sur le traitement des affaires de harcèlement moral.

L’arrêt de la Cour de cassation du 1er juin 2016 ne peut ainsi se comprendre sans rappeler l’évolution qu’a connu en droit interne l’obligation de sécurité pesant sur l’employeur. Après avoir, au début des années 2000, envisagé l’obligation de sécurité de l’employeur comme une obligation contractuelle, la chambre sociale l’a ensuite fondée sur un article spécifique du code du travail. Il s’agit de l’article L.230-2, devenu après recodification l’article L 4121-1, que la Cour de cassation a interprété à la lumière de la directive n°89/391 du 12 juin 1989 (Soc. 28 févr. 2006, n°05-42555 puis Soc. 5 mars 2008, n°0645888, « SNECMA »). Concernant la teneur de cette obligation, la chambre sociale avait initialement considéré que, dès lors qu’un salarié est victime d’un dommage affectant sa santé, l’employeur est réputé avoir manqué à ses obligations (Soc. 28.02.2006, n°05-42555, « SNECMA » et Soc. 5.03.2008, n°0645888), ce que le droit européen n’imposait pourtant pas (CJCE, 14 juin 2007, C-127/05). Cette automaticité a été rompue dans un arrêt de 2015 (Soc. 25.11.2015, n°14-24.444, « Air France »), dans lequel la Cour a considéré que l’employeur pouvait s’exonérer de sa responsabilité en démontrant qu’il avait pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage subi par le salarié.

C’est justement ce raisonnement qui est suivi en matière de harcèlement moral dans l’arrêt du 1er juin 2016. Dans cette affaire, le conseil de prud’hommes et la cour d’appel avaient débouté le salarié. La juridiction d’appel avait en particulier soigneusement étudié les mesures prises par l’employeur. Mais son raisonnement est censuré par la Cour de cassation au motif que les juges n’ont pas recherché si l’employeur avait bien mis en œuvre toutes les mesures nécessaires. Plus précisément, il apparaît que, compte tenu de l’obligation légale imposant à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l’employeur doit justifier « avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail » et, une fois informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, d’avoir « pris les mesures immédiates propres à le faire cesser ». En l’espèce, il apparaît que, si de nombreuses mesures avaient été adoptées pour remédier à la situation décrite par le salarié, les mesures de prévention semblaient elles insuffisantes (Soc. 1er juin 2016, précité).

Sur ce point, l’arrêt rendu par la Cour fédérale du travail le 16 mai 2007 illustre les divergences entre juges français et allemands. Ces derniers ne mobilisant nullement les règles de protection de la santé au travail, ils s’intéressent davantage aux conditions de mise en jeu de la responsabilité de l’employeur, tant sur le plan contractuel que délictuel. Sur ces deux aspects, les juges considèrent certes que l’employeur manque à ses obligations non seulement lorsqu’il commet lui-même des agissements constitutifs de harcèlement moral, mais également lorsqu’il omet de prendre des mesures ou d’organiser son entreprise de manière à exclure que de tels actes se produisent en violation des droits des salariés (BAG. 16.05.2007 – 8 AZR 709/06, Rn 69-73 et Rn 103-108). La mise en jeu de la responsabilité contractuelle ou délictuelle peut donc résulter d’une faute d’organisation (ibid. Rn 74). Néanmoins, celle-ci n’est que difficilement retenue. D’une part, la Cour fédérale souligne que l’employeur n’est pas tenu de répondre à n’importe quelle demande du salarié. Rappelant que les relations entre les travailleurs et leurs supérieurs sont inévitablement conflictuelles, elle souligne que ce n’est que lorsque se produit un acte dépassant ce qui est socialement habituel dans la vie professionnelle que l’employeur est tenu de réagir (Rn 78). Or l’inaction face à une lettre d’un salarié affirmant qu’il est « mis sous pression, accablé de fausses accusations et massivement attaqué et exige d’être traité avec humanité et non comme une machine sans volonté » n’est pas jugée fautive dès lors que le salarié n’évoque aucun fait précis dans sa lettre (Rn 77). D’autre part, et surtout, la Cour fédérale du travail estime que l’employeur n’avait « aucune raison de prendre des mesures pour protéger la santé ou le droit de la personnalité » du salarié demandeur dès lors qu’il n’avait pas connaissance des comportements de ses collègues ou supérieurs hiérarchiques (Rn 76). Il n’est donc pas fait référence, dans cette décision, à la mise en place de mesures préventives.

Il résulte de ces divergences entre le raisonnement adopté en France et celui tenu en Allemagne une troisième différence, qui concerne les conséquences pratiques des règles applicables.

En France, une liste de mesures de prévention de harcèlement peut être dressée. L’article L. 1152-4 du code du travail, bien qu’énonçant que « l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral », ne fournit certes aucune indication quant au contenu de ces « dispositions nécessaires ». Mais le recours aux obligations de l’employeur en matière de santé au travail et à la partie IV du code du travail (V. supra) permet de lever cet obstacle. Il en ressort que l’employeur est tenu d’évaluer les risques de harcèlement dans l’entreprise et d’intégrer cette évaluation dans le document unique d’évaluation des risques (DUER). Il doit ensuite, au regard de celle-ci, planifier des actions de prévention, qu’il s’agisse d’informer et de former les salariés, ou encore de mettre en place un mécanisme d’alerte dans l’entreprise. Cet accent mis sur la prévention est conforme à l’accord national interprofessionnel (ANI) sur le harcèlement et la violence au travail du 26 mars 2010. Il a été renforcé par une décision ultérieure de la Cour de cassation, laquelle a considéré que l’absence de mesures de prévention dans l’entreprise engageait la responsabilité de l’employeur, indépendamment du point de savoir si un salarié avait été effectivement victime de harcèlement moral (Soc. 27.11.2019, n°18-10551). Enfin, cette orientation a été confortée par la récente loi n° 2021-1018 du 2 août 2021, qui  a renforcé le rôle du document unique d’évaluation des risques professionnels.

Le traitement des actes de harcèlement moral n’est toutefois pas laissé de côté. De même que le code du travail énonce que l’employeur doit, en cas de faits de harcèlement sexuel, « y mettre un terme » (Art. L. 1153-5), une telle exigence s’applique également en matière de harcèlement moral. Il convient par conséquent non seulement de diligenter une enquête, mais également d’accompagner psychologiquement la victime. Reste enfin la question d’une sanction disciplinaire à l’encontre du salarié harcelé. À ce sujet, l’article L. 1152-5 se contente de préciser que « tout salarié ayant procédé à des agissements de harcèlement moral est passible d’une sanction disciplinaire ». Les obligations de l’employeur à l’égard du harcelé commanderaient-elles qu’une sanction disciplinaire soit nécessairement prononcée à l’encontre du harceleur, voire que celui-ci soit licencié ? L’analyse des décisions rendues sur ce point ne permet pas d’apporter une réponse tranchée (en faveur d’une obligation de sanctionner, v. CA Toulouse, 26 oct. 2000. Quant à la Cour de cassation, elle se contente d’affirmer que « l’obligation faite à l’employeur de prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir ou de faire cesser les agissements de harcèlement moral n’implique pas par elle-même la rupture immédiate du contrat de travail d’un salarié à l’origine d’une situation susceptible de caractériser ou dégénérer en harcèlement moral » (Soc. 22 octobre 2014, n°13-18.862)). 

Au final, l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 1er juin 2016 donne à l’employeur une méthodologie pour prévenir et traiter les situations de harcèlement moral en entreprise. En somme, il « offre un guide précieux sur les obligations de l’employeur en cas de harcèlement horizontal » impliquant deux salariés de l’entreprise (J. Icard et Y. Pagnerre, « Le clair-obscur de l’obligation de sécurité en matière de harcèlement », D. 2016. 1681, précité).

Le contraste est important avec l’arrêt du 16 mai 2007 (8 AZR 709/06, précité) dans lequel la Cour fédérale du travail affirme qu’il n’est « guère possible de se prononcer de manière générale sur la manière dont le harcèlement moral ou les atteintes aux droits de la personnalité peuvent être évités dans une entreprise » (Rn 109). À l’inverse du droit français, le droit allemand ne comporte donc guère de méthodologie de prévention et de réparation du harcèlement en entreprise.

Des mesures sont certes prévues dans le cas spécifique du harcèlement discriminatoire (Belastigung). L’article 12 de la loi sur l’égalité de traitement débute ainsi par l’affirmation selon laquelle « l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour la protection contre toute discrimination fondée sur l’un des motifs visés à l’article 1. Cette protection comprend également des mesures de prévention »» (§ 12. 1 AGG ). Néanmoins, outre que ce texte ne vise que des situations spécifiques, il peut être noté qu’il n’impose pas à l’employeur de prendre toutes les mesures de prévention nécessaires, telles qu’une évaluation des risques ou la mise en place d’une procédure d’alerte dans l’entreprise. Au contraire même, le texte précise que « si l’employeur a formé ses employés de manière appropriée aux fins de prévention de la discrimination, cela est réputé constituer l’accomplissement de ses obligations » de prévention (§ 12. 2 AGG).

Concernant le traitement de faits de harcèlement discriminatoire, la loi sur l’égalité de traitement contient également certaines indications, énonçant que, « si des employés sont discriminés dans l’exercice de leurs fonctions par des tiers (…), l’employeur doit prendre les mesures appropriées, nécessaires et raisonnables dans le cas particulier pour protéger les employés (§ 12. 4 AGG). Elle précise aussi que, lorsqu’un salarié comment des actes de harcèlement discriminatoire, « l’employeur doit prendre les mesures appropriées, nécessaires et raisonnables dans le cas individuel pour empêcher la discrimination, telles qu’un avertissement, une réaffectation, une mutation ou un licenciement (§ 12. 3 AGG). Le second arrêt commenté, celui du 25 octobre 2007 (8 AZR 593/06, précité) vient préciser la signification d’une telle règle. En vertu de la loi allemande de protection contre le licenciement (Kündigungsschutzgesetz abrégée en KSchG), la rupture du contrat par l’employeur ne doit être que « l’ultima ratio », la mesure ultime, ce qui signifie que le licenciement n’est licite que si l’employeur ne peut atteindre l’objectif recherché par des moyens moins pénalisants pour le salarié. Or la Cour fédérale du travail estime qu’il doit être fait application de cette règle tant dans le cadre général d’un harcèlement moral (mobbing) que dans le cadre spécifique d’un harcèlement discriminatoire (Belastigung) (Rn 71-73). Il en résulte que l’employeur serait légalement tenu d’adresser un avertissement au salarié harceleur avant de prononcer un licenciement, sauf à ce qu’il soit démontré que, à titre exceptionnel, un tel licenciement sans avertissement préalable constitue la seule mesure compatible avec la mise en œuvre du principe de proportionnalité (Rn 74). Il faudrait, en d’autres termes, que ce licenciement soit la seule mesure appropriée que l’employeur puisse prendre à l’encontre du harceleur pour remédier au harcèlement (Rn 70).

La présentation des décisions se poursuit par une discussion entre les participants. Il est relevé l’importance de l’enjeu relatif aux conditions d’engagement de la responsabilité de l’employeur en cas de faits de harcèlement dans son entreprise. Une logique pourrait être de faire naître une obligation de garantie : il serait alors toujours imposé à l’employeur de payer en réparation des dommages causés. A l’autre opposé du spectre, la situation pourrait être traitée comme n’importe quelle autre et le salarié devrait démontrer l’existence d’une faute de l’employeur pour engager sa responsabilité. Entre ces extrêmes, plusieurs solutions sont possibles. Les évolutions du droit français, qui est passé d’une situation où l’employeur était tenu d’une obligation de résultat à une obligation de résultat atténué, a pour mérite d’inciter l’employeur à mettre en œuvre une politique de prévention du harcèlement dans son entreprise. Les participants soulignent que cet aspect préventif paraît manquer en Allemagne.

Le régime probatoire du harcèlement moral

Le troisième thème abordé lors de la réunion est celui du régime probatoire du harcèlement moral. Ce régime est étudié via une présentation croisée de cas français et allemand. Pour la France, ces cas sont présentés par Pierre Bailly, conseiller doyen honoraire de la chambre sociale de la Cour de cassation. Pour l’Allemagne, ils sont exposés par Daniele Reber, juge à la cour d’appel du travail de Berlin-Brandebourg.

Côté français, l’exposé s’appuie sur deux décisions, l’une datant du 8 juin 2016 (n°14-13418) et l’autre du 8 juillet 2020 (n°18-23410).

La première affaire française concernait une salariée qui avait été licenciée pour inaptitude. Celle-ci avait saisi le conseil de prud’hommes pour contester le licenciement et demandait des dommages-intérêts pour harcèlement moral. Au soutien de cette demande, elle reprochait à son employeur d’avoir modifié sans raison son secteur, de l’avoir obligée à visiter avec son successeur son ancien secteur, ce qui constituait selon elle une brimade, de lui avoir donné des instructions contradictoires, de l’avoir convoquée à un entretien resté sans suite, ces agissements entraînant une dégradation de son état de santé, à l’origine de l’inaptitude et du licenciement. Le conseil des prud’hommes l’avait débouté de ses demandes et la cour d’appel d’Aix-en-Provence avait confirmé le jugement en ce qu’il excluait tout harcèlement. L’arrêt de la Cour d’appel avait été censuré par la Cour de cassation. Mais la décision rendue par la cour de renvoi avait fait l’objet d’un nouveau pourvoi, qui est justement examiné dans l’arrêt du 8 juin 2016. Celui-ci est d’importance, puisqu’il a été rendu par la formation plénière de la chambre sociale et a été commenté au rapport annuel de la Cour de cassation.

La seconde affaire traite elle d’un cas non pas de harcèlement moral, mais de harcèlement sexuel. Ce point est cependant sans conséquence du point de vue des règles de preuve, puisque celles-ci sont identiques qu’il s’agisse de harcèlement moral ou de harcèlement sexuel. En l’espèce, une salariée avait introduit une demande en indemnisation en raison d’un harcèlement sexuel qu’elle estimait avoir subi de la part de son supérieur hiérarchique, à savoir le directeur de l’usine où elle travaillait. Le conseil des prud’hommes avait fait droit à sa demande, mais pas la cour d’appel, qui avait estimé qu’il ne s’agissait que d’une « démarche de séduction ». Cette décision est cassée par la Haute juridiction. 

Côté allemand, la présentation s’appuie à la fois sur une décision de la Cour fédérale du travail du 22 octobre 2015 (2 AZR 569/14), sur un arrêt de la cour d’appel de Berlin-Brandebourg du 4 mars 2001 et sur un arrêt de la cour d’appel de Mecklembourg-Poméranie occidentale du 10 juin 2020 (3 Sa 219/19).  Dans le premier cas, les faits concernaient un salarié qui, estimant être victime de harcèlement moral (mobbing), ne s’était plus rendu sur son lieu de travail et avait en conséquence été licencié. La deuxième affaire portait sur le harcèlement sexuel et concernait une salariée qui avait eu un entretien en tête-à-tête avec son employeur. La salariée soutenait que l’employeur avait été entreprenant à son égard puis, ses avances ayant été repoussées, avait commis des violences envers elle. Elle présentait également un dossier médical où des observations faites le jour même à l’hôpital faisaient état de diverses blessures. Dans le troisième litige, une salariée, placée en incapacité de travail pour maladie, évoquait des traitements dégradants continus infligés par son employeur (mobbing). Au soutien de sa demande, elle exposait un ensemble d’incidents survenus avec ses supérieurs et consignés dans un « journal de harcèlement moral ».

Ces décisions mettent en exergue d’importantes différences dans les règles de preuve applicables en France et en Allemagne en matière de harcèlement moral.

En France, les règles de preuve applicables en matière de harcèlement présentent une particularité. Selon les principes généraux du droit de la preuve, la charge de celle-ci incombe au premier chef au demandeur. C’est ce qu’expriment la formule utilisée à l’article 1353 du code civil, selon laquelle « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » et celle figurant à l’article 9 du code de procédure civile, en vertu duquel « il incombe à chaque partie de prouver (…) les faits nécessaires au succès de ses prétentions ». Or le régime issu de la loi du 17 janvier 2002 s’écarte de ce mécanisme et aménage les règles de preuve. Selon l’article L. 1154-1 du Code du travail, il est seulement exigé du demandeur qu’il « présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ». Si cette étape est franchie, le texte ajoute que « au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ». Si la formulation du texte a pu varier depuis 2002, le mécanisme instauré n’a, en substance, guère varié depuis.

Un tel aménagement des règles de preuve est directement inspiré de celui prévu par la directive n°2000/78 du 27 novembre 2000, laquelle énonce qu’il appartient à « la personne [qui] s’estime lésée [d’établir], devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte » et qu’il « incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement (Art 10. 1).

Un élément important doit toutefois être souligné : la directive n’impose un tel régime probatoire qu’en cas de harcèlement discriminatoire. L’application de ces règles à toutes les situations de harcèlement moral, qu’il soit ou non discriminatoire, résulte donc d’un choix effectué par le législateur français.

En Allemagne, la situation est différente, dans la mesure où le législateur a décidé de ne pas généraliser ce régime probatoire à tous les cas de harcèlement moral (mobbing), mais de le limiter au cas particulier du harcèlement discriminatoire (Belastigung). La situation d’un demandeur est donc plus délicate qu’en France. De surcroît, alors que, dans l’Hexagone, l’objectif d’un plaideur est de démontrer l’existence d’un « harcèlement », il ne peut en être de même en Allemagne. En effet, la notion ne constitue pas outre-Rhin un fondement juridique en tant que tel, mais un moyen d’organiser autrement l’analyse des faits (v. supra). Il faudra donc au plaideur suivre les règles de preuve applicables en fonction de l’objet de sa demande, qu’il s’agisse d’obtenir des dommages et intérêts sur le terrain de la responsabilité contractuelle ou de la responsabilité délictuelle ou de contester la régularité d’un licenciement.

Ces différences juridiques ont des conséquences pratiques non négligeables.

En France, l’application du régime probatoire issu de la loi de 2002 facilite la tâche des demandeurs. Il convient cependant de ne pas en surestimer la portée. Il demeure difficile, pour les juges du travail, d’apprécier les éléments de fait en matière de harcèlement. Une autre difficulté a été celle de l’appropriation de ce mécanisme probatoire particulier. Constatant que cette appropriation était difficile, la Cour de cassation a initialement effectué un contrôle étroit sur les décisions des juges du fond. L’arrêt commenté du 8 juin 2016 (n°14-13418) traduit une évolution. La Haute juridiction estimant le problème résolu, son contrôle se relâche. Elle redonne donc aux juges du fond le pouvoir d’apprécier souverainement les faits qui leur sont présentés, et se contente de vérifier qu’ils ont bien appliqué le régime de preuve légal.

En Allemagne, l’absence de régime probatoire particulier en cas de harcèlement moral (mobbing) signifie que, excepté lorsqu’il entre dans le cas spécifique du harcèlement discriminatoire (Belastigung), c’est au salarié de supporter la charge de la preuve. Malgré des débats récurrents, aucun allègement de la charge de la preuve n’a vu le jour. À défaut de règle particulière applicable au harcèlement dans les relations de travail, il demeure toutefois possible aux juges de recourir aux ressources qu’offre le code de procédure civil allemand (Zivilprozessordnung – abrégé en ZPO). Son article 138 prévoit ainsi que chaque partie doit s’expliquer sur les faits allégués par la partie adverse et que les faits qui ne sont pas expressément contestés sont considérés comme admis (§ 138.2 et § 138.3 ZPO). Il en ressort la nécessité, pour l’employeur, de répondre précisément aux faits exposés par le salarié. De même, le juge peut procéder à l’audition des parties (§ 448 ZPO), ce qui peut être utile en matière de harcèlement. Les juges peuvent encore établir des présomptions, notamment en cas de lien temporel étroit entre un acte potentiellement préjudiciable et l’apparition d’un dommage, telle une altération de la santé. Toutefois, ces outils issus du droit civil ou de la procédure civile ne permettent que difficilement au salarié d’obtenir satisfaction, comme en attestent les affaires citées. Dans l’arrêt de la Cour fédérale du travail du 22 octobre 2015 (2 AZR 569/14), le salarié avait certes invoqué une délivrance de certificat de travail provisoire au contenu erroné, un refus de poste en télétravail, de formation continue ou de promotion, ainsi qu’une suppression de points de crédits. Mais les juges ont estimé que la simple énonciation de prétendues violations de règles légales ne saurait remplacer un exposé étayé des faits. Dans le second cas, le tribunal du travail, qui avait entendu la salariée en tant que partie tandis que l’employeur n’avait pas comparu à l’audience, avait certes condamné ce dernier à verser des dommages et intérêts à la demanderesse. Mais son analyse n’est pas reprise par la cour d’appel du travail qui estime qu’il ne ressortait pas des éléments de fait une « probabilité prépondérante » concernant l’existence d’un harcèlement sexuel. Dans la dernière affaire, celle soumise à la cour d’appel du Mecklembourg-Poméranie occidentale, les juges ont aussi débouté la salariée, au motif que les conditions n’étaient pas réunies pour engager la responsabilité de l’employeur. La salariée ne produisait notamment pas d’actes médicaux faisant état de troubles psychiques concrets et ne précisait pas suffisamment quels avaient été les agissements de l’employeur et à quelle date ils s’étaient produits. En l’absence de proximité temporelle avérée entre les agissements allégués et les troubles évoqués, la cour d’appel a donc rejeté la demande de la salariée.

Un point commun est cependant à souligner entre les deux pays, tenant à la nécessité d’une appréciation globale et non segmentée des faits.

Pour l’Allemagne, cette règle a été mise en évidence dans les décisions de la Cour fédérale du travail du 16 mai 2007 (16. 5. 2007 – 8 AZR 709/06, précité, Rn 60) et du 25 octobre 2007 (BAG, 25. 10. 2007 – 8 AZR 593, précité Rn 63). L’intérêt d’invoquer en justice l’existence d’un harcèlement moral (mobbing) repose précisément dans la possibilité d’obtenir une appréciation globale, systématique, de faits qui, pris individuellement, ne pourraient entrainer la mise en jeu de la responsabilité de l’employeur (v. supra).

Pour la France, l’arrêt de la Cour de cassation du 8 juillet 2020 illustre aussi cette règle. Il met toutefois également en exergue les difficultés que celle-ci soulève. En effet, la nécessité d’une appréciation globale des faits n’est pas nouvelle en droit français. La Cour de cassation l’avait déjà énoncé dans un arrêt du 24 septembre 2008 (n°06-45745) et, par la suite, elle avait cassé plusieurs décisions de juges du fond appréciant séparément chaque élément de fait. Aujourd’hui encore, elle continue de contrôler le respect de cette méthode d’appréciation des faits par les juges. Or telle était la difficulté dans l’arrêt commenté. En l’espèce, la cour d’appel avait bien rappelé la nécessité d’une appréciation globale. Mais elle n’avait pas mis correctement en œuvre cette règle. Ainsi, pour débouter la salariée, elle avait estimé que les éléments de faits présentés par l’intéressée, « considérés dans leur ensemble », traduisaient un « comportement inadapté sur le lieu de travail » sans être susceptibles de revêtir la qualification de harcèlement sexuel. Ce raisonnement est censuré par la Cour de cassation. Cette dernière estime que la cour d’appel « n’a pas pris en considération tous les éléments présentés par la salariée » et notamment le fait que le supérieur hiérarchique avait reconnu avoir été entreprenant à son égard et avait été sanctionné par l’employeur d’un avertissement en raison de son comportement.

Suite à cette présentation, une discussion s’engage entre les participants à la réunion. Il est notamment relevé l’importance, en pratique, de l’argumentation des parties et des plaidoiries. De même, les constatations médicales jouent un rôle non négligeable. Il n’en demeure pas moins que, pour les juges, les dossiers de harcèlement moral sont difficiles à traiter. Bien qu’ils soient parfois denses et comportent de nombreux éléments, la réalité des faits reste toujours difficile à saisir. Or, du côté des parties, les attentes sont fortes. Les salariés faisant ces demandes sont fréquemment sortis de l’emploi, en situation de maladie et vivant de prestations sociales. Ils portent avec eux de lourdes souffrances et il ne leur est pas aisé de formuler leurs demandes selon les règles juridiques en vigueur. La comparution personnelle peut être tantôt ardemment souhaitée, tantôt redoutée, de crainte de revivre des situations douloureuses ou d’être incompris. Quant aux défendeurs, leurs attentes ne sont pas moins fortes et nombre d’entre eux attendent du tribunal qu’ils soient dédouanés de tout reproche de harcèlement.

La réunion se termine sur ce constat des difficultés que soulèvent, tant pour les juges que pour les parties, les affaires de harcèlement moral.

 

 

 


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