Regards croisés sur la protection de la personne du travailleur

 

Date :  03–04/05/2019
Lieu : Hambourg
Organisateur : Benjamin Dabosville
Titre du programme : Regards croisés sur la protection de la personne du travailleur

Fait religieux et liberté d’expression en entreprise

Le GEFACT s’est réuni à Hambourg les 3 et 4 mai 2019, à l’invitation du Pr Judith Brockmann, pour traiter du thème « Fait religieux et liberté d’expression en entreprise ». Cette réunion était la première d’un cycle portant sur la protection de la personne du travailleur. Elle sera suivie de deux autres rencontres, portant sur « la vie personnelle du salarié » et « le harcèlement professionnel », avant la tenue d’un colloque de clôture à l’Université de Strasbourg (prévu à l’automne 2020).

Centrer l’analyse sur la liberté d’expression du travailleur invite à voir dans celui-ci non une personne au sens abstrait du terme, à savoir un sujet de droit lié juridiquement à l’employeur par un contrat de travail, mais une personne au sens concret de l’expression, à savoir un être humain aspirant à son épanouissement (sur la notion de personne, v. J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, Puf, 2011, p. 13). Cette « personne » (du latin persona, qui désigne le masque de théâtre) aspire en effet à « s’exprimer », c’est-à-dire à manifester aux autres ses goûts, convictions et opinions. Cette expression est omniprésente, qu’il s’agisse du choix des habits ou des discussions que le travailleur noue avec des tiers, avec ses collègues de travail ou avec ses supérieurs hiérarchiques.

Les actions par lesquelles un travailleur rend sensible au monde sa personnalité méritent d’autant plus d’intérêt qu’elles révèlent une multitude d’enjeux. D’un point de vue symbolique, celui qui s’exprime exige de ne pas être réduit à un simple corps productif apte à exécuter certaines tâches, mais s’estime au contraire digne de pouvoir montrer sa singularité ou de recevoir écoute. D’un point de vue théorique, l’examen juridique des situations conflictuelles peut se faire sur différents terrains. Le salarié peut invoquer le respect de sa liberté d’expression mais aussi, dans certains cas, le droit de la non-discrimination. L’employeur peut de son côté vouloir restreindre l’expression du travailleur en raison de ses convictions personnelles, mais aussi au nom de la protection des intérêts de l’entreprise ou de ceux des autres salariés, voire au nom de ce qu’il estime être l’intérêt général. D’un point de vue politique, se pose la question de l’autorité à même de trancher ces problèmes du « vivre-ensemble », l’employeur, le juge ou le législateur pouvant tour à tour être appelés à intervenir sur cette question.

Parmi les différents aspects que présente la liberté d’expression, deux ont soulevé des problèmes importants ces dernières années. La liberté d’expression religieuse a fait l’objet d’un nombre considérable d’écrits en France à la suite de « l’affaire Baby-Loup », tandis que plusieurs litiges ont également attiré récemment l’attention sur cette situation en Allemagne. La possibilité d’émettre des critiques portant sur le fonctionnement de l’entreprise est également beaucoup discutée, la multiplication des réseaux sociaux induisant des transformations dans les pratiques d’expression des individus.

Centrant l’analyse sur les décisions de justice rendues sur les deux rives du Rhin, le GEFACT s’est au préalable intéressé aux outils juridiques dont dispose le juge pour trancher les litiges qui lui sont soumis. Les droits protégeant la liberté d’expression du travailleur trouvent en effet souvent leurs sources dans des textes dont la portée dépasse le champ des relations de travail et dont la place dans la hiérarchie des normes est fréquemment supérieure à celle des lois. Se pose donc la question de l’invocabilité devant le juge de ces « droits fondamentaux » (I).

L’étude s’est ensuite centrée sur l’articulation entre manifestations religieuses et relations de travail (II).

Enfin, le groupe a examiné de quelles manières les juges traitaient des critiques ayant un lien avec le travail (III).

L’invocabilité des droits fondamentaux

 Les débats ont été introduits par deux présentations faites, côté français, par Jérôme Porta, professeur à l’Université de Bordeaux et, côté allemand, par Judith Brockmann, professeure à l’Université de Hambourg. Deux décisions ont été présentées, portant sur des faits similaires : décision de la chambre sociale de la Cour de cassation du 2 octobre 2001, (Cass. Soc. n°99-42.942) et arrêt du Bundesarbeitsgericht du 27 juillet 2017 (BAG, 2 AZR 681/16).

A partir des textes cités dans ces décisions, plusieurs questions ont été examinées par les intervenants, ces points faisant ensuite l’objet d’échanges entre les participants.

 

1^ère question : qu’est-ce qu’un droit « fondamental » ?

La notion est discutée (voir G. Cornu, Vocabulaire juridique, 12^ème éd., Puf, 2018, v°« fondamental », acception 4), mais elle peut s’entendre comme les droits que détient tout individu de par sa qualité d’être humain. Naturellement, la proclamation de droits « fondamentaux » invite, comme le souligne cette épithète, à les placer au centre de l’ordre juridique et à leur conférer une valeur éminente. En pratique, ces droits fondamentaux peuvent toutefois trouver leur origine dans des textes de nature très différente : textes de loi (par exemple le Code civil ou le code de procédure civile), Constitution nationale ou encore texte de droit international, telle la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme. Se pose donc la question de savoir si un droit est fondamental parce que le texte qui le porte a, dans la hiérarchie des normes, une place élevée, ou s’il est fondamental parce qu’il véhicule des valeurs auxquelles une société accorde une haute importance.

A l’aune de cette grille d’analyse, à laquelle bien des nuances pourraient être apportées, une première différence peut être identifiée entre les droits français et allemand.

En France, la source n’est pas décisive : le terme « droits fondamentaux » n’est pas réservé aux droits protégés par la Constitution. Les juges s’appuient ainsi souvent dans leurs décisions sur des textes du code civil ou du code de procédure civile auxquels ils confèrent une large portée, affirmant que ces textes sont porteurs d’un « principe » qui s’impose à tous.

En Allemagne, la constitution est, l’inverse, traditionnellement vue comme étant l’instrument majeur de protection des droits fondamentaux. Ce sont généralement les règles de la Loi Fondamentale de 1949 qui sont invoquées lorsqu’un plaideur entend se prévaloir du droit à la protection de la vie privée, de la liberté de religion ou bien encore du respect de l’égalité de traitement.

2^ère question : quelle est l’invocabilité des droits fondamentaux devant les juges du travail ?

La situation respective des droits français et allemand est ici assez distincte.

En France, le salarié peut invoquer directement des droits fondamentaux à l’encontre de l’employeur, même si ceux-ci ne sont pas énoncés dans un article du Code du travail. Il est ainsi tout à fait possible pour un travailleur de se prévaloir devant le juge du travail d’une atteinte à un droit fondamental protégée par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme. Certes, le Code du travail contient un article particulièrement utile lorsqu’il est question de droits fondamentaux.  Il s’agit de l’article L1121-1, qui énonce que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Néanmoins, le rôle de cet article doit être précisément cerné : cette disposition n’est pas une norme « relais » rendant invocable dans les relations de travail des textes autres que ceux du Code du travail. Elle constitue plutôt un mode d’emploi à destination des juges leur indiquant de quelle manière ils doivent, dans leurs raisonnements, mettre en œuvre la protection des droits fondamentaux. Mais ceux-ci sont invocables en tant que tel devant les juridictions du travail.

En Allemagne, la situation est autre, puisque les droits fondamentaux, notamment ceux contenus dans la Loi fondamentale, ne sont pas invocables directement. Les textes qui leur servent de support n’ont pas d’effet direct dans les relations de travail. Toutefois, les juges du travail ne vont pas les écarter totalement de leur raisonnement. Ils vont les utiliser pour interpréter les dispositions légales qui sont applicables aux relations de travail. Certains de ces dispositions contiennent au effet des « standards », c’est-à-dire des notions au contenu indéterminé (« Generalklauseln »). C’est le cas notamment de l’obligation de loyauté (§ 242 BGB) ou de l’exercice raisonnable du droit de direction (§ 611a BGB et § 106 Gewerbeordnung). Les droits fondamentaux prévus dans la Constitution vont servir de référence aux juges pour les guider dans l’interprétation à donner de ces standards dans des cas concrets. Un effet indirect va ainsi être donné à ces droits fondamentaux.

3^ème question : Quelle est l’invocabilité des textes de droit international devant les juridictions du travail ?

Les participants ont fait part d’un constat partagé : le juge français parait citer davantage des textes de droit international que le juge allemand.

Pour expliquer cette différence, plusieurs séries de raisons ont été avancées.

Les premières sont à trouver du côté de l’articulation des systèmes juridiques nationaux et internationaux.

La France est un pays « moniste » : de nombreuses règles issues de textes de droit international ont dans l’ordre juridique national un effet direct horizontal : les dispositions de la Convention EDH, du Pacte international des droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC), des conventions de l’Organisation Internationale du Travail ou encore de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne peuvent ainsi être directement invoquées par un particulier (par exemple le salarié) dans un litige l’opposant à un autre particulier (par exemple l’employeur). Seuls certains textes sont privés d’un tel effet direct horizontal ou ont une portée discutée. Ainsi l’article 24 de la charte sociale européenne fait l’objet d’appréciations différentes : le Conseil d’Etat lui attribue un effet direct horizontal (CE, 10 février 2014, n°358992), tandis que la Cour de cassation lui dénie un tel effet (Ass. Plén., avis du 17 juillet 2019, n° 19-70010)

A l’inverse, l’Allemagne est un pays « dualiste » : il faut une norme nationale (plus précisément une règle légale) pour « relayer » les normes internationales dans l’ordre interne et leur donner un effet juridique en droit allemand. De surcroît, ces règles n’ont, généralement, qu’une valeur juridique relativement faible, à savoir celle de la règle nationale qui les transpose en droit allemand. Autrement dit, elles n’ont pas plus de valeur qu’une loi, alors qu’en France l’article 55 de la Constitution donne aux textes de droit international une valeur supérieure à celles des lois. Enfin, le juge allemand est lié directement à la Constitution. Il doit se référer à celle-ci avant d’examiner d’autres sources de droit.

Il est vrai qu’un rapprochement se fait progressivement : de plus en plus de règles nationales sont des transpositions de directive, si bien que le droit de l’Union Européenne est plus facilement invoqué par les juges allemands. Il n’en demeure pas moins que, excepté le droit de l’UE, les juges allemands n’invoquent que rarement des textes de droit international, y compris la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et son interprétation par la Cour européenne des droits de l’Homme.

Un second type d’explications résulte de l’organisation juridictionnelle des deux pays.

En Allemagne, les justiciables ont depuis fort longtemps la possibilité de saisir directement la Cour Constitutionnelle par voie d’une « Verfassungsbeschwerde » lorsqu’ils estiment que l’interprétation de la loi faite par les juges du fond dans l’affaire qui les concerne n’est pas conforme à la Loi fondamentale.

En France, le système judiciaire était autrement organisé : jusqu’à la mise en place en 2008 de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), les justiciables ne pouvaient contester la régularité d’une loi devant la Cour constitutionnelle et le contrôle de constitutionnalité n’était exercé qu’au moment de l’adoption des dispositions législatives. Le contrôle de conventionalité, c’est-à-dire de conformité des lois françaises avec les textes de droit international, était donc d’autant plus important en pratique. Or ce contrôle est exercé par les juges de l’ordre administratif et de l’ordre judiciaire, puisque la Cour constitutionnelle française n’effectue pas un tel contrôle.

En somme, l’organisation juridictionnelle aboutissait à donner en Allemagne une place primordiale à la Constitution, y compris dans les litiges entre deux particuliers, alors qu’en France les juges du travail avaient davantage vocation à mobiliser les textes internationaux au soutien de leurs décisions.

La troisième clef de compréhension est plus technique et est liée à la rédaction des arrêts, qui varie d’un pays à l’autre.

En France, il est courant de recourir à la technique des « visas » consistant à mettre en exergue le ou les textes servant de fondement à la décision. En Allemagne, la rédaction des décisions allemandes n’obéit pas aux mêmes canons. Il est toujours possible d’identifier les textes sur lesquels se sont basés les juges pour fonder leur décision, mais ceux-ci ne sont pas regroupés dans une formule lapidaire.

La motivation des arrêts est également plus longue en Allemagne, si bien qu’il est possible d’apprécier l’importance respective de chacun des textes invoqués pour aboutir à la solution retenue par les juges. On peut alors constater que certains textes, notamment la Loi Fondamentale ou les textes du droit de l’UE, jouent un rôle beaucoup plus grand que d’autres, qui ne sont invoqués qu’au détour d’une phrase pour renforcer la décision des juges. La motivation très succincte utilisée en France, en particulier par la Cour de cassation, ne donne pas à voir ce poids respectif des textes invoqués. Or il est, là aussi, tout à fait possible que les textes internationaux visés par la décision ne modifient en rien le résultat auquel aurait abouti la seule application des textes de droit interne. Il peut en résulter, pour les justiciables et l’interprète comparant les deux pays, une surestimation de l’importance respective des textes de droit international. Le changement intervenant au 1^er octobre 2019 dans la rédaction des arrêts de la Cour de cassation modifiera peut-être la pratique du juge français, le rapprochant sur ce point du juge allemand.

Le quatrième angle d’analyse revêt une dimension culturelle.

Après la période du nazisme, la Loi Fondamentale allemande de la République fédérale d’Allemagne (Grundgesetz) a joué un rôle essentiel dans la construction d’une société démocratique respectueuse des droits des individus. L’énumération, en 1949, d’une série de droits fondamentaux dans la Constitution a permis aux Allemands de s’identifier à la nouvelle République. La Loi Fondamentale constitue une forme de « bible civile », de haute valeur symbolique. La création concomitante d’une Cour constitutionnelle chargée d’en assurer la protection, ainsi que la possibilité pour les justiciables de la saisir lorsqu’ils estiment être victime d’une violation de leurs droits constitutionnels, ont contribué à ancrer ce rôle pivot. C’est ce qui explique, en partie, que les juges de la Cour de Karlsruhe aient été réticents à admettre la primauté du droit européen (arrêt dit « So lange I » du 29 mai 1974, BVerfGE 37, 271) : cette primauté ne risquait-elle pas de se faire au détriment de la protection des droits fondamentaux ?

L’attachement à la constitution reste, à l’inverse, assez réduit en France. L’existence d’une Cour constitutionnelle ne date que de la Constitution de 1958 et ce n’est qu’avec l’arrêt « Liberté d’association », daté de 1971 (CC, 16 juillet 1971, n° 71-44 DC) que celle-ci commença à jouer un rôle en matière de protection des droits fondamentaux. Quant à la possibilité pour un justiciable de voir un litige le concernant traité par la Cour constitutionnelle, elle n’intervient que très tardivement, en 2008, alors même que la possibilité de saisir la Cour européenne des droits de l’Homme avait été ouverte dès 1981. Du fait de cette histoire contrastée, le rôle symbolique de ces deux instruments en matière de protection des droits fondamentaux diverge d’une rive à l’autre du Rhin.

Le cinquième et dernier type d’éléments entrant en ligne de compte est d’ordre politique

Lorsqu’un texte est invoqué, se pose la question de l’autorité chargée d’interpréter ces sources. Si le texte appartient à l’ordre juridique interne, ce sera alors un juge national qui donnera l’interprétation faisant autorité. Tel n’est toutefois pas le cas lorsque le texte invoqué est un texte de droit international, comme la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme ou les textes du droit de l’Union européenne.

Les plaideurs ont conscience de ces enjeux : à travers la mise en avant d’un texte plutôt qu’un autre, les parties tentent aussi de donner le « dernier mot » à la juridiction dont les modes de raisonnement leurs paraissent les plus à même de servir leurs intérêts. La référence moindre que font les juges allemands aux textes internationaux par rapport à leurs homologues français peut donc aussi s’expliquer à l’aune de cet enjeu : on peut émettre l’hypothèse que les juges allemands seraient plus réticents à l’idée de laisser une juridiction internationale jouer un rôle majeur en matière de protection des droits fondamentaux. Ils y verraient en tout cas davantage que les juges français une remise en question de leur mission démocratique et de leur place dans l’équilibre des pouvoirs.

Une fois ces précisions effectuées quant aux outils juridiques utilisés par le juge, les travaux ont porté sur la question du fait religieux en entreprise.

Le fait religieux en entreprise

La question du fait religieux en entreprise est aujourd’hui particulièrement débattue, non seulement parmi les juristes mais aussi dans l’ensemble de la société. Elle a donné lieu à une pléthore d’articles de presse et d’arguments juridiques qu’il serait vain de vouloir résumer. Les travaux du GEFACT se sont par conséquent concentrés sur certains points saillants, à partir des présentations, côté français, de Sylvaine Laulom, professeure à l’IETL (CJUE, 14 mars 2017, aff. C-188/15, Bougnaoui et C-157/15, Achbita ; Cass. Soc. 22 novembre 2017, n°13-19.855), et de Benjamin Dabosville, maître de conférences à l’Institut du travail de l’Université de Strasbourg (Cass. Soc. 24 mars 1998, n°95-44738 et CE, 16 février 2004, n°264314) et, côté allemand, de Daniele Reber, magistrat à la Cour d’appel du travail de Berlin-Brandebourg (BAG 30 janvier 2019 – 10 AZR 299/18 ; LAG Nuremberg 27 mars 2018 -7 Sa 304/17 ; LAG Berlin-Brandebourg 27 novembre 2018 – 7 Sa 963/18) et de Gerhard Binkert, ancien président de la Cour d’appel du travail de Berlin (LAG Hamm, 18 janvier 2002 – 5 Sa 1782/01 et BAG 24 février 2011 – 2 AZR 639/09).

Trois questions ont été au centre des débats

1^ère question : comment articuler contrat de travail et droits fondamentaux ?

Cette question peut être abordée grâce à des décisions dans lesquelles un salarié demandait un aménagement de l’exécution de son travail pour raisons religieuses.

A cet égard, il apparaît que le droit français tend à se rapprocher du droit allemand. Encore faut-il ajouter qu’une prudence est requise dans la comparaison, car les décisions judiciaires sont assez rares.

Plus précisément, en matière de fait religieux, la question de l’articulation entre le contrat de travail et les droits fondamentaux peut être abordée en examinant successivement trois enjeux.

Le premier enjeu est celui du fondement des décisions, autrement dit du terrain juridique sur lequel se placent les juges pour trancher les litiges qui leur sont soumis.

Côté français, il est intéressant de comparer deux décisions. Dans la première (Cass. Soc. 24 mars 1998, n°95-44738), la Cour de cassation avait notamment mis en exergue le principe de laïcité, énoncé par l’article 1 de la Constitution de 1958, ainsi que l’article 1134 du code civil alors applicable, pour en déduire l’existence d’un principe et d’une exception. Le principe est celui de l’impossibilité de se prévaloir de raisons religieuses pour faire échec à l’exécution de l’obligation contractuelle de fournir un travail. L’exception concerne la possibilité, pour les parties, de convenir d’un aménagement de la prestation de travail pour raisons religieuses. Sauf à ce qu’une clause du contrat le prévoit, un salarié ne peut donc pas exiger de changer de rayon d’un magasin au motif que ses convictions religieuses lui interdisent d’être en contact avec de la viande de porc, de même qu’il ne peut pas refuser de manier des palettes contenant de l’alcool. Ce raisonnement, toujours suivi aujourd’hui par les juges du fond, n’est toutefois pas celui adopté par le Conseil d’Etat dans la seconde décision (CE, 16 février 2004, n°264314). La haute juridiction administrative part ici de l’affirmation selon laquelle « la liberté de culte présente le caractère d’une liberté fondamentale » pour ajouter ensuite que cette liberté doit être conciliée avec « les nécessités du fonctionnement normal du service public ». Il est certes difficile de voir entre ces deux décisions une opposition entre les juridictions administrative et judiciaire, les litiges étant différents tout comme les arguments soulevés par les parties. La seconde décision montre en tout cas que la reconnaissance de la liberté religieuse comme liberté fondamentale ouvre la voie à d’autres types de raisonnements juridiques que celui consistant à examiner le contenu des clauses du contrat.

Cette seconde décision française est, de surcroît, nettement plus proche que la première du droit allemand. Comme l’illustre une décision déjà ancienne (LAG Hamm, 18 janvier 2002 – 5 Sa 1782/01), les juges allemands, lorsqu’ils sont confrontés à une demande d’aménagement des conditions de travail pour raisons religieuses, se placent dans la perspective d’un conflit de droits fondamentaux. D’un côté, le salarié peut se prévaloir de la liberté de religion, garantie par l’article 4 de la Loi fondamentale. De l’autre, l’employeur peut se prévaloir de la liberté d’entreprise, garantie par l’article 12 de la Constitution. Certes, ces dispositions ne sont pas d’application directe dans les relations de travail. Mais les juges constatent que le litige porte sur l’exercice du pouvoir de direction par l’employeur. Or l’article 106 GewO impose à l’employeur d’exercer ce pouvoir de manière équitable (nach billigem Ermessen). Pour apprécier si tel est le cas, si la concrétisation du droit de direction se fait bien de manière « équitable », les juges vont donc examiner les faits à l’aune des droits constitutionnels. Ces droits fondamentaux vont les guider pour interpréter ce que signifie la notion d’exercice « équitable » du pouvoir de direction dans une telle situation concrète.

Le deuxième enjeu est celui du mode de pondération des intérêts.

En France, après avoir énoncé le caractère fondamental de la liberté de culte, le Conseil d’Etat met en avant les « nécessités du service public » pour faire échec à la demande du salarié. Celui-ci réclamait un aménagement de ses horaires de travail pour lui permettre de se rendre à la mosquée pour la prière du vendredi. En Allemagne, dans l’arrêt commenté, la Cour d’appel du travail de Hamm estime que l’employeur est obligé d’exercer son pouvoir de direction de telle manière que le salarié pourra exercer sa religion, sauf à ce que les mesures à prendre à cette fin dépassent la mesure du tolérable, au regard notamment des effets négatifs pour la production ou les autres travailleurs. En l’espèce, les juges font prévaloir les intérêts de l’employeur et déboutent le salarié, au motif qu’il n’existait pas de possibilité technique ou organisationnelle raisonnable permettant de répondre de manière favorable à sa demande de bénéficier de pauses de prière. Certes, dans les deux cas, les intérêts de l’employeur ont prévalu. Mais l’argumentation des juges allemands semble être plus détaillée, conformément à l’idée selon laquelle la pondération des intérêts doit se faire de manière concrète, en tenant compte de chaque spécificité du cas d’espèce. A l’inverse, le juge français ne précise pas quelles étaient, dans ce cas litigieux, ces « nécessités du service public » qui rendaient impossible l’aménagement des horaires de travail.

En l’absence d’un contentieux nourri, il n’est néanmoins pas possible d’identifier avec précision de quelle manière se fait la pondération des intérêts. Tout juste peut-on émettre l’hypothèse que le salarié aura d’autant plus de chances de voir la balance des intérêts pencher en sa faveur que les juges estimeront que sa demande ne porte que faiblement atteinte aux prévisions contractuelles de l’employeur.  

Le troisième enjeu est celui des conséquences sur le contrat de travail d’un refus d’aménager les conditions de travail pour raisons religieuses.

Comme l’illustre un arrêt de la Cour fédérale du travail de 2011 (BAG, 24 février 2011 – 2 AZR 636/09), les juges allemands, dans ce genre de situation, mettaient déjà en œuvre la règle selon laquelle le licenciement doit être l’ultime mesure à prendre pour résoudre une difficulté. Si d’autres mesures sont possibles, tel un reclassement du salarié dans un autre poste, par exemple un poste où il n’aurait pas à manipuler de l’alcool ou de la viande de porc, l’employeur doit faire prévaloir ces solutions. A défaut, le licenciement ne sera pas justifié.

Cette solution n’était, jusqu’à présent, pas mise en œuvre en droit français en cas de refus d’une demande d’aménagement des conditions de travail pour raisons religieuses. Les décisions de la Cour de justice de l’Union européenne du 14 mars 2017 semblent toutefois annoncer une évolution qui rapprocherait le droit français du droit allemand. Dans l’une de ces affaires (CJUE, aff. C-157/15), la Cour de justice exige en effet que pèse sur l’employeur une obligation de chercher à reclasser un salarié qui s’opposerait à une mesure patronale en raison de ses convictions religieuses. La Cour de cassation, dans son arrêt du 22 novembre 2017, a repris une telle exigence (Cass. Soc. 22 novembre 2017, n°13-19.855). La rupture du contrat ne devrait donc intervenir que lorsqu’un un tel reclassement n’est pas possible. 

2^ème question : quels sont les droits fondamentaux que le salarié peut invoquer pour revendiquer une pratique religieuse en entreprise ?

Cette question sera examinée à travers le problème pratique, souvent discuté, du port de signes religieux en entreprise.

Pour comparer la manière dont le droit français et du droit allemand ont traité de cette difficulté, il importe d’élargir la perspective et de prendre en compte les décisions de la Cour de Justice de l’Union européenne. Un « dialogue des juges » est actuellement à l’œuvre, dont l’issue reste encore à déterminer.

Les données du problème peuvent être résumées de la manière suivante : pour traiter la demande du salarié, faut-il se placer sur le terrain de la liberté de manifester sa religion ou sur le terrain du droit à ne pas être discriminé en raison de ses convictions religieuses ?

Cette question a été au cœur des arrêts « Baby Loup » rendus par les juridictions françaises. Dans une première décision, la chambre sociale de la Cour de cassation a estimé que des mesures portant atteinte au port de signes religieux en entreprise devaient être examinées tant sous l’angle des restrictions apportées par l’employeur à l’exercice de la liberté religieuse que sous celui de l’interdiction des discriminations (Cass. Soc. 19 mars 2013, n°11-28845). Mais, dans une seconde décision, l’assemblée plénière de cette même juridiction ne s’est placée que sur le terrain de la liberté d’expression religieuse, éludant la question d’une éventuelle discrimination (Ass plén. 25 juin 2014, n°13-28369). Confrontée peu après à un cas similaire, la chambre sociale de la Cour de cassation a décidé de sursoir à statuer afin de poser une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union européenne. Celle-ci a finalement rendu deux arrêts le même jour, l’un portant sur l’affaire transmise par la Cour de cassation, l’autre sur une affaire transmise par une juridiction belge. Dans les deux cas, la Cour de Justice a estimé que le litige entrait dans le champ d’application de la directive 2000/78 prohibant les discriminations (CJUE, 14 mars 2017, aff. C-188/15, Bougnaoui et C-157/15, Achbita).

Côté français, ces décisions de la Cour de justice ont, semble-t-il, clos le débat ouvert par les arrêts « Baby Loup ». Un double fondement a ainsi été adopté par la Cour de cassation dans un arrêt du 22 novembre 2017 : celui-ci vise tant l’article L. 1121-1 du Code de travail, relatif aux atteintes aux libertés fondamentales, que l’article L. 1132-1, relatif à la prohibition des discriminations (Cass. Soc. 22 novembre 2017, n°13-19855). Il en résulte que les mesures portant atteinte au port de signes religieux doivent être examinées en se plaçant cumulativement sur deux terrains : puisqu’elles portent atteinte à une liberté fondamentale, ces mesures ne sont admissibles que si elles sont justifiées par un but légitime et proportionnées à cette fin ; puisqu’elles constituent une discrimination en raison de la religion, elles ne peuvent prospérer que si elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante. A cet égard, la Cour de justice précise d’ailleurs qu’il n’est pas possible d’interdire à ses salariés de porter des signes religieux au motif que cela gênerait la clientèle, les considérations subjectives des clients ne pouvant être qualifiées d’exigences professionnelles et déterminantes.

Côté allemand, ces deux décisions ont, à l’inverse, provoqué de vifs débats. Le port de signes religieux en entreprise ne faisait certes pas l’objet de nombreux litiges, mais le mode de raisonnement des juges semblait avoir été fixé par un arrêt de la Cour fédérale du travail rendu en 2002 et par un arrêt de la Cour constitutionnelle rendu en 2003 (BAG 10 octobre 2002 – 2 AZR 472/01; BVerfG 30 juillet 2003 – 1 BvR 792/03). Dans ces deux décisions, les juges se plaçaient uniquement sur le terrain d’un conflit de droits fondamentaux, écartant toute question relative à une éventuelle discrimination. L’existence de la directive 2000/78 prohibant les discriminations n’était certes pas ignorée mais celle-ci n’était pas perçue comme impliquant un changement de raisonnement de la part des juges.

Les décisions de la Cour de justice exigeant un contrôle sur le terrain du droit de la non-discrimination ont donc eu un écho d’autant plus contrasté dans les deux pays que la question faisait l’objet d’analyses différentes de chaque côté du Rhin : côté allemand, les juges n’effectuaient pas, jusqu’à présent, un tel contrôle ; côté français, la question était discutée.

Au-delà de la question théorique du terrain juridique sur lequel doit s’effectuer le contrôle des mesures patronales, ces décisions de la Cour de Justice ont toutefois surtout attiré l’attention en ce qu’elles viennent modifier la manière dont les juges nationaux raisonnent face à certains problèmes concrets. Dans les affaires soumises à la Cour de Luxembourg, deux problèmes distincts étaient ainsi abordés: le premier concernait une mesure patronale visant un salarié en raison du port de signes religieux ; le second traitait de la possibilité pour l’employeur d’adopter une règle générale et permanente interdisant à tout salarié une extériorisation de ses convictions religieuses. Or, sur ce point, la Cour de justice affirme que l’adoption d’une telle règle est possible, à condition, d’une part, qu’elle vise le port de tout signe distinctif, religieux comme politique ou philosophique et, d’autre part, qu’elle se limite au strict nécessaire, ne touchant par exemple que les seuls salariés en contact visuel avec la clientèle. La Cour ajoute que, si un salarié s’oppose à la mise en œuvre de cette règle et refuse de renoncer au port de signes religieux, le licenciement du salarié ne peut intervenir que si l’employeur a, au préalable, recherché si un reclassement dans un poste n’impliquant pas de contact visuel avec les clients était possible.

Côté français, cette décision ne vient guère heurter le droit national. En effet, le législateur avait déjà, en 2016, introduit la possibilité pour les employeurs d’inscrire une règle de « neutralité » au sein du règlement intérieur des entreprises. La jurisprudence de la Cour de justice n’a donc que fait qu’apporter d’utiles précisions au droit français. Reprenant ces apports, la Cour de cassation a ainsi précisé, dans sa décision du 22 novembre 2017, les conditions que doit remplir une telle disposition du règlement intérieur pour être valable ainsi que les règles à suivre en cas de refus d’un salarié de s’y plier.

Côté allemand, l’articulation entre les décisions de la Cour de justice et le droit interne est nettement plus épineuse. Lorsqu’il est question de mesures venant limiter l’expression religieuse en entreprise, les juges allemands raisonnent en termes de conflit de droits fondamentaux. Ils partent du constat que les droits fondamentaux ont, en droit allemand, un effet indirect dans les relations juridiques entre particuliers, en ce sens qu’ils constituent des lignes directrices guidant l’interprétation des clauses générales et concepts indéterminés du droit civil. Puis ils soulignent que, lorsque chaque partie peut, dans une situation donnée, se prévaloir d’un droit fondamental, le conflit doit être réglé selon la méthode de la « concordance pratique » (praktische Konkordanz). Or celle-ci implique une pesée des intérêts contextualisée, tenant compte des circonstances de chaque cas d’espèce. Les juges en tirent la conséquence que le droit de porter des signes religieux ne peut être restreint que si l’employeur démontre de manière concrète qu’une telle pratique met en danger la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Comme le souligne la Cour fédérale du travail, de simples suppositions et craintes ne suffisent pas. Il faut, au contraire, démontrer un risque concret de perturbations opérationnelles ou de pertes économiques (BAG 10 octobre 2002 – 2 AZR 472/01). La possibilité, ouverte par la Cour de Justice, d’une interdiction du port de signes distinctifs au seul motif que l’employeur souhaite afficher une « image de neutralité » à l’égard des clients (CJUE, 14 mars 2017, affaire C‑157/15, § 38) vient donc directement heurter ce mode de raisonnement. En effet, il s’agit là davantage de considérations abstraites que d’une démonstration concrète d’un risque pour les intérêts légitimes de l’employeur.

Afin de surmonter cette difficulté, la Cour fédérale du travail a donc, par un arrêt du 30 janvier 2019 (BAG, 10 AZR 299/18), posé une série de questions préjudicielles à la Cour de Justice. Sans être exhaustif, notons que l’une d’elles porte sur la possibilité d’avoir un régime juridique particulier pour le port de signe religieux ostensibles, tandis qu’une autre porte sur la manière dont les droits fondamentaux, et notamment la liberté religieuse, doivent être pris en considération lorsqu’un contrôle est effectué sous l’angle du droit de la non-discrimination. Les juges allemands demandent également à la Cour s’il est possible de prévoir un régime national plus protecteur de la liberté de religion que le droit européen. Ces différentes questions s’apparentent surtout à autant de pistes que la Cour fédérale du travail suggère à la Cour de justice afin que celle-ci trouve la voie d’une conciliation entre les arrêts de 2017 et le mode de raisonnement utilisé jusqu’ici par les juges allemands. Il est en effet craint que les décisions de la Cour de justice fassent prospérer un contrôle judiciaire qui moins protecteur des droits fondamentaux que celui jusqu’ici mis en œuvre par les juridictions nationales allemandes.

3^ème question : Existe-t-il des restrictions particulières pour les travailleurs d’une entité exerçant une mission de service public ?

Cette question, qui a été tranchée en France par la Cour de cassation il y a quelques années, fait l’objet de débats nourris en Allemagne ces derniers temps.

Il faut, d’emblée, rappeler que l’Histoire des deux pays diffèrent. En France, l’implantation de la République a été marquée par une certaine défiance vis-à-vis des institutions religieuses, tant à l’époque de la Révolution de 1789 qu’à l’époque de la III^ème République. De manière symbolique, l’article 1 de la Constitution de 1958 s’ouvre ainsi par l’affirmation que « la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale ». Cette notion de laïcité, qui implique une neutralité de l’Etat à l’égard des religions, est centrale. En Allemagne, la question religieuse se présente sous un autre jour. L’Empire germanique n’ayant pu freiner l’expansion du protestantisme, la nécessité de faire coexister catholicisme et protestantisme est allé de pair avec l’affirmation de la liberté religieuse. Si sa signification a pu se transformer avec le temps, celle-ci demeure cependant essentielle. Dès l’article 4 de la Loi Fondamentale sont ainsi énumérées les différentes composantes de cette liberté de religion.

C’est dans ce contexte qu’il faut situer les décisions de la Cour de cassation du 19 mars 2013 (Cass. Soc. 19 mars 2013, n°12-11690, CPAM Seine Saint-Denis et Cass. Soc. 19 mars 2013, n°11-28845, Baby Loup). La Cour y affirme, d’une part, que le principe de laïcité n’est pas applicable aux entreprises qui n’assument pas une mission de service public. Elle énonce, d’autre part, que le principe de laïcité est applicable à l’ensemble des services publics, quelle que soit la forme juridique des entités en charge de ces missions. Il en résulte qu’il est interdit aux travailleurs de ces entités de manifester leurs croyances religieuses dans l’exercice de leurs fonctions, peu importe qu’ils travaillent dans une entité de droit public ou de droit privé. Cette interdiction joue notamment un rôle symbolique : elle a pour but de ne faire naître aucun doute quant à la neutralité de l’Etat à l’égard des religions.

Une décision de Cour d’appel de Berlin-Brandebourg (27 novembre 2018 – 7 Sa 963/18) montre une autre manière d’appréhender ces questions. En l’espèce, une candidate à un emploi d’enseignant en mathématique s’était présentée avec un foulard islamique à un entretien d’embauche. Non retenue pour le poste, elle estimait avoir été victime de discrimination. Pour trancher le litige, les juges devaient tenir compte d’une loi régionale du Land de Berlin, qui impose une exigence de neutralité dans les services publics. Néanmoins, les juges ont estimé qu’il fallait interpréter cette loi en tenant compte des droits fondamentaux garantis par la Constitution, notamment le droit de ne pas être troublé dans sa pratique religieuse. Ils en déduisent que l’exigence de neutralité ne peut être mise en œuvre que lorsqu’elle répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, dont l’existence doit être démontrée de manière concrète par l’employeur.

La différence de raisonnement entre les décisions françaises et allemande est nette : alors que la Cour de cassation, sur le fondement du principe de laïcité, fait une application générale et inconditionnée de l’exigence de neutralité pour les travailleurs exerçant leurs activités dans une entité de service public, la Cour d’appel de Berlin-Brandebourg, se conformant en cela à la jurisprudence de la Cour Fédérale Constitutionnelle (BVerfG 27 janvier 2015 – 1 BvR 471/10 et 1 BvR 1181/10 et BVerfG 18 octobre 2016 – 1 BvR 354/11), se réfère au principe fondamental de la liberté de pratiquer sa religion et estime que l’exigence de neutralité ne peut être mise en œuvre que de manière ciblée et conditionnée : il faut apporter la démonstration concrète du caractère essentiel et déterminant d’une telle exigence professionnelle.

La question du régime juridique applicable aux travailleurs des entités ayant une mission de service public n’est toutefois peut-être pas encore close. Un « dialogue des juges » entre la Cour fédérale du travail et la Cour constitutionnelle allemande, voire entre les juridictions nationales et les juridictions européennes, n’est pas à exclure. A cet égard, l’un des points clefs consiste à savoir quelle juridiction aura – ou souhaitera avoir – l’autorité pour trancher de manière durable de tels conflits de droits. Certes, des arguments juridiques peuvent militer en faveur de la compétence – ou de l’absence de compétence – d’une juridiction. Mais, dans un domaine aussi incendiaire que celui de l’articulation entre Etat et religion, des facteurs de politique juridique jouent également un rôle non négligeable.

Après avoir examiné la question de l’expression religieuse en entreprise, le GEFACT s’est intéressé à la manière dont les juges appréhendaient la situation de salariés ayant exprimé des critiques visant l’entreprise ou des personnes qui y travaillent.

L’expression de critiques relatives au fonctionnement de l’entreprise

Le dernier thème est introduit par des présentations de Bernard Chauvet, conseiller à la Cour de cassation, et Karoline Kettenberger, avocate. A partir de décisions traitant de propos tenus par des salariés sur le réseau social « Facebook » (Cass. Soc., 12 septembre 2018 ; Tribunal administratif de Munich, 29 février 2012 -12 C 12.264), les intervenants ont mis l’accent sur certaines questions clefs en matière de liberté d’expression, que les débats ont ensuite permis d’approfondir. Certaines questions de portée plus large, telle la licéité du mode de preuve, ont donc été laissées de côté, afin de centrer l’étude sur trois questions.

1^ère question : comment trace-t-on la frontière entre les propos impropres à faire l’objet d’une sanction par l’employeur et ceux pouvant faire l’objet d’une telle sanction ?

En cas de litige, tant les juges français que les juges allemands partent des textes qui érigent la liberté d’expression au rang de droit fondamental. Le juge français cite volontiers l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 ainsi que l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, tandis que le juge allemand se réfère surtout à l’article 5 de la Loi Fondamentale.

Ces textes sont certes rédigés de manière assez similaire. La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme affirme que le droit à la liberté d’expression « comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou communiquer des informations ou des idées », la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen proclame son attachement à la « libre communication des pensées et des opinions », tandis que la Loi fondamentale énonce que « toute personne a le droit d’exprimer et de diffuser librement son opinion en termes écrits, parlés et illustrés ».

Certaines différences sont néanmoins perceptibles dans la manière dont ces textes sont utilisés pour tracer les limites de la liberté d’expression.

En France, l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen ne fait référence qu’à la limite de « l’abus ». Pour donner corps à cette notion, les juges du travail se sont fortement inspirés des textes incriminant, en droit pénal, certains types de propos. Ils en ont déduit que l’abus est caractérisé en cas de « propos diffamatoires, injurieux ou excessifs ». Cette première limite vise les propos portant atteinte à la réputation d’autrui. Elle a été complétée d’une deuxième, qui concerne les assertions dévoilant un secret protégé soit au titre du droit au respect de la vie privée, soit au titre de la liberté d’entreprendre (Cass. Soc. 21 sept. 2011, n° 09-72.054). Enfin, des restrictions à la liberté d’expression peuvent être apportés si elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché (Cass. Soc. 14 décembre 1999, n°97-41995)

En Allemagne, l’article 5 de la loi Fondamentale affirme que les droits d’expression sont « limités par les dispositions des lois générales, des lois protégeant la jeunesse et les lois protégeant le respect de l’honneur personnel ». Comme l’y incitait cette dernière locution, les juges ont donc aussi utilisé les notions forgées par le droit pénal dans les relations de travail. Ils ont estimé que les propos diffamatoires ou injurieux (Schmähkritik und Formalbeleidigungen) n’étaient pas protégés par l’article 5 de la Loi fondamentale (BVerfG, 4 février 2010 – 1 BvR 369/04). Mais les juges ont aussi, en amont, procédé à une exégèse de ce texte pour cerner les limites de la liberté d’expression. Puisque cet article 5 évoque l’expression d’une « opinion », les juges en ont déduit que tant les allégations factuelles incorrectes que les allégations factuelles ne servant pas de support à l’expression d’une « opinion » personnelle sont exclues de la liberté d’expression. Enfin, la référence aux « dispositions des lois générales » a ouvert la voie à une pondération des intérêts entre, d’un côté, la liberté d’expression du salarié et, de l’autre, la liberté d’entreprendre de l’employeur, notamment lorsque le travailleur critique la politique ou le fonctionnement de tout ou partie de l’entreprise (BAG, 12 janvier 2006, – 2 AZR 21/05).

2^ème question : comment prendre en considération le cadre de diffusion de la prise de parole ?

La Cour constitutionnelle allemande a expressément affirmé qu’il revient au juge, lorsque l’usage de la liberté d’expression d’un salarié porte atteinte aux intérêts légitimes de l’employeur, d’effectuer une pondération des intérêts en fonction des circonstances (BVerfG, 10 octobre 1995 – 1 BVR 1476/91). Le juge du travail français ne procède pas autrement. Plusieurs éléments interviennent donc dans l’appréciation du juge, tels que les fonctions ou le niveau hiérarchique du salarié, mais aussi le cadre de diffusion des propos. Une injure pourra ainsi appréciée plus gravement si elle a été commise devant l’ensemble des salariés de l’entreprise que si seule une poignée de personnes a pu l’entendre.

Afin de cerner au mieux les modes de raisonnement des juges, l’hypothèse d’une expression sur le réseau social « Facebook » est la plus intéressante à suivre. D’une part, les propos qui y sont tenus revêtent souvent la spontanéité de l’oral tout en conservant la durabilité de l’écrit. D’autre part, la personne peut effectuer un certain nombre de choix concernant la diffusion de ses propos : elle peut avoir plus ou moins d’« amis », sélectionner ceux-ci en fonction de critères variables (existences d’affinités préexistantes ou besoin de notoriété) et effectuer des paramétrages quant à la diffusion de ses propos (partage avec ses « amis », avec des « amis d’amis » ou avec toute personne inscrite sur le réseau). Selon les cas de figure, s’exprimer sur Facebook s’apparente tantôt à haranguer une communauté, tantôt à se confier à des proches.

Dans le traitement de ces situations, les juges allemands ont souvent été confrontés à des demandes les incitant à placer les propos tenus sous l’égide de la protection spécifique relative aux « communications confidentielles dans la sphère privée » (vertrauliche Äußerungen in der Privatsphäre). En effet, la jurisprudence a estimé que les opinions exprimées à des personnes de confiance ne peuvent pas faire l’objet de sanction car elles relèvent du « droit général de la personnalité » (allgemeinen Persönlichkeitsrechts), lequel est constitutionnellement protégé conformément à une interprétation combinée de l’article 1 alinéa 1 et l’article 2 alinéa 1 de la Loi Fondamentale (BVerfG 1^er avril 1973 – 2BvR 701/92). Comme le soulignent les juges allemands « les déclarations qui, en raison de leur contenu diffamatoire, ne mériteraient pas d’être protégées lorsqu’elles sont faites à des étrangers ou à un public, bénéficient à l’inverse d’une protection constitutionnelle lorsqu’elles sont faites dans des relations de confidentialité. Parce que ces déclarations confidentielles constituent l’expression de la personnalité et conditionnent l’épanouissement de celle-ci, sa protection prime sur la protection de l’honneur de la personne concernée par la déclaration » (BAG 10 décembre 2009 – 2 ARZ 534/08, Rn 18). De même, en France, les plaideurs ont souvent souhaité voir reconnaître par les juges du travail le caractère extra-professionnel des propos tenus sur Facebook. Relevant de la vie personnelle des salariés, ceux-ci ne pourraient alors faire l’objet de sanction de la part de l’employeur.

Ni le droit allemand ni le droit français ne semble toutefois avoir encore clairement tranché la question de la mise en œuvre d’une telle protection concernant les propos tenus sur « Facebook ». Côté allemand, on note que plusieurs décisions de première instance ou d’appel refusent de faire jouir ces propos de la protection spécifique accordée au « conversations confidentielles ». Pour motiver ce refus, certaines décisions relèvent qu’une « publication » sur Facebook est écrite, qu’elle circule au sein du réseau et reste accessible de manière durable (ArbG Duisburg 26 septembre 2012 – 5 Ca 949/12) tandis que d’autres l’apparentent à un « affichage au sein de l’entreprise » (ArbG Hagen, 16 mai 2013 – 3 Ca 2597/11). Une décision, toutefois, retient une analyse plus favorable aux travailleurs : celle du tribunal administratif de Munich du 29 février 2012. Dans cette affaire, les juges ont estimé que le salarié n’avait pas à prendre compte les incidences de ses propos sur la réputation de son employeur dès lors que son message publié sur Facebook n’avait pour destinataire que le cercle restreint de ses « amis ». Adressé à des personnes de confiance, ce message avait vocation à rester confidentiel. Notons toutefois que les juges ne se fondent que sur l’article 5 de la Loi Fondamentale, relative à la liberté d’expression, et non sur le droit général de la personnalité. De plus, la qualification d’insulte ou de diffamation n’avait pas été retenue en l’espèce. Un rapprochement peut en tout cas être utilement effectué avec un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 12 septembre 2018. Dans cette affaire, les juges d’appel avaient estimé que les propos offensants tenus par une salariée à l’égard de son employeur sur Facebook ne constituaient ni une faute grave, ni une cause réelle et sérieuse de licenciement. Le pourvoi de l’employeur est rejeté par la Cour de cassation, qui note que les juges d’appel avaient constaté que les propos litigieux n’avaient été accessibles qu’à des personnes « agréées par la salariée » et « peu nombreuses » (quatorze en tout), de sorte qu’ils « relevaient d’une conversation de nature privée ».

Ces décisions laissent ainsi entrevoir la possibilité de soumettre à un régime différent les propos d’un salarié selon qu’il s’adresse à des tiers peu connus et imprévisibles ou à une petite communauté d’individus sélectionnés en raison de liens de confiance préexistants.

3^ème question : comment réparer une atteinte à la liberté d’expression ?

Les solutions auxquelles aboutissent le droit allemand et le droit français sont ici identiques, mais le cheminement diffère.

En droit allemand, un licenciement non fondé doit, par principe, être annulé. Il n’y a ici pas de spécificité des atteintes à la liberté d’expression par rapport à d’autres irrégularités de licenciement.

En droit français, un licenciement non fondé doit, en principe, être réparé par l’octroi de dommages et intérêts. Le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse, mais il n’est pas annulé. C’est la raison pour laquelle l’arrêt « Clavaud » du 28 avril 1988 (Cass. Soc., n°87-41804) est particulièrement intéressant. Dans cette décision, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir prononcé la nullité du licenciement du salarié, au motif que ce licenciement portait atteinte à sa liberté d’expression. Cette sanction permet de protéger pleinement les droits fondamentaux du salarié.

 

Benjamin Dabosville

Coordinateur du GEFACT

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