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Les enjeux religieux du discours historique à l’époque moderne

Date : 18-19 mars 2011

Lieu : Centre Malesherbes et Maison de la Recherche de Paris-Sorbonne (Paris)

Organisateur : Gérard Laudin (professeur, université de Paris IV-La Sorbonne) ; Susanne Rau (professeure, université d’Erfurt).

Programme : Histoire, pouvoir et religion
Avec le concours de : Université d’Erfurt, Université Paris IV-La Sorbonne, groupe de recherche international « Histoire et pouvoir » du Centre de Recherche du Château de Versailles (CRCV), Centre interdisciplinaire d’études et de recherches sur l’Allemagne (CIERA)
L’ouverture de ces deux journées de travail en atelier est assurée par Monsieur Gérard Laudin et Madame Susanne Rau qui rappellent que ce séminaire s’inscrit dans la perspective des travaux du « workshop » qui s’est tenu les 3 et 4 décembre 2010 au Forschungszentrum Gotha der Universität Erfurt et que l’ensemble de ce travail de recherche doit se conclure par un colloque international sur le même thème prévu au printemps 2012 .

 

Les trois communications du vendredi 18 mars ont été consacrées à des aires géographiques très variées : la résistance confessionnelle par l’historiographie saxonne à l’époque thérésienne, le va-et-vient historique comme modèle interprétatif à l’époque de la Réforme et le Syllabus de Jean Hotman dans la France du début du XVIIe siècle ont tour à tour fait l’objet d’analyses précises.
La première communication de Monsieur Sever Cristian Oancea (Francfort-sur le-Main) intitulée « Résistance confessionnelle par historiographie. Georg Jeremias Haner et l’historiographie saxonne à l’époque thérésienne » s’intéressait plus particulièrement aux Etats transylvains qui, malgré la reconnaissance confessionnelle obtenue avec le Leopoldinum (1691), sont confrontés au militantisme confessionnel habsbourgeois. Dans ce contexte, le discours historiographique saxon devint de plus en plus polémique car il servait à défendre et à justifier les libertés confessionnelles,  mais aussi les privilèges et l’identité luthérienne face aux agressions du pouvoir catholique. C’est Georg Jeremias Haner 1707-1777), évêque de l’Eglise luthérienne transylvaine, qui incarne la résistance à cet « attentat » contre la foi des Saxons, pour reprendre ses propres termes. Son ouvrage, De scriptoribus rerum Hungaricarum et Transilvanicarum… paru en 1774 à Vienne,  est un véritable plaidoyer en faveur des privilèges du clergé et les libertés des Saxons. Historiographie très polémique au service des droits légitimes du clergé saxon, son œuvre s’oppose aussi à la politique fiscale autrichienne et au militantisme catholique de Marie-Thérèse d’Autriche.
La seconde communication présentée par Marc Mudrak (Paris/Heidelberg) et intitulée « Geschichte als Deutungsmuster für das Jetzt – das Jetzt als Deutungsmuster für die Geschichte. Altgläubige Wahrhnehmungen der frühen Reformation in Deutschland » s’intéresse à la construction de l’histoire à travers le va-et-vient interprétatif entre passé et présent qui caractérise les premières années de la Réforme. Le discours historique des partisans de l’Eglise romaine présente en effet plusieurs caractéristiques : d’une part, l’histoire, sur la base des anciennes hérésies de Wycliffe et de Hus, offre des modèles interprétatifs qui permettent de s’en prendre à la nouvelle hérésie luthérienne, d’autre part l’idéalisation du passé de l’Eglise et de la tradition offre une vision particulièrement sombre de l’époque actuelle sur fond de certitude eschatologique. Mais les victoires sur les hérésies passées constituent autant de preuves de victoires de l’Eglise catholique qui promettent aussi  la victoire sur l’hérésie actuelle. Et l’intégration eschatologique de l’époque contemporaine  fait de l’hérésie luthérienne un des signes de fin des temps envoyés par Dieu à une Eglise romaine qui tire de son histoire même la certitude de son élection divine.
La communication de Mona Garloff (Francfort-sur-le Main) nous transporte en France au début du  XVIIe siècle : « Jean Hotmans Bibliographie des Syllabus als Projekt einer Geschichtsschreibung der Irenik um 1600 ». Jean Hotman (1552-1636) se situe dans une perspective irénique qui débute avec l’humanisme (Erasme notamment) et dont on trouve de nombreux exemples en France à la fin du XVIe et au début du XVIIe siècle. Dans son Syllabus, il remet au goût du jour des auteurs déjà anciens afin de trouver dans ce recours au passé des modèles susceptibles d’apporter des solutions aux conflits actuels. La bibliographie du Syllabus devient ainsi une sorte de ‘lieu de mémoire’ dans lequel le compilateur tente d’utiliser l’historiographie comme moyen d’influer sur le présent : les éléments historiographiques constituent alors les pierres d’un édifice censé dépasser les clivages confessionnels.
La seconde journée de cet atelier a été consacrée d’abord aux relations complexes qu’entretiennent l’index, la censure et l’historiographie, puis à la recherche historique dans le cadre de l’érudition monastique au début du XVIIIe siècle et enfin aux enjeux confessionnels, scientifiques et pédagogiques de l’historiographie chez les jésuites.
La communication d’Andreea Bader (Münster) s’intéresse plus particulièrement à l’historiographie dans le contexte de l’index, de l’Inquisition et de la censure : « Index, Zensur und Historiographie in der Res publica literaria cartholica ». L’écriture de l’histoire et la réception des schémas historiques dépend en effet des autorités romaines qui se veulent l’instance unique qui décide de la vérité historique. Mais l’acte même de « censure » conduit à une nécessaire et permanente adaptation de la notion d’histoire qui est ainsi intimement liée au présent. A partir de l’institution d’une Congrégation de l’Index en 1571, l’écriture de l’histoire  prend un caractère nouveau : une analyse de l’influence de cet organe de censure grâce à une détermination systématique des critères élaborés, une étude des auteurs et de leurs réactions face à cette censure permet de mettre en évidence leur participation active à la construction historique, voire leur instrumentalisation au bénéfice de cette Res publica literaria catholica.
L’exposé de Thomas Wallnig (Vienne) « Geschichtsforschung und Ordensgelehrsamkeit in ‘Österreich’, ca. 1700 – ca. 1750 » porte sur la recherche historique et l’érudition monastique en ‘Autriche’ et s’intéresse à la correspondance des frères Pez dans le cadre d’un projet plus global intitulé : « Lumières monastiques et la république des lettres bénédictines ». Au début du XVIIIe siècle, les Etats des Habsbourg sont en quête d’identité historique : dans ce contexte, la religion constitue en quelque sorte une substructure métaphysique qui permet une mise en scène massive et efficace de la ‘Pietas Austriaca’, l’Eglise constituant un allié de plus en plus important.  Les couvents et les ordres religieux jouent un rôle essentiel dans cette évolution. L’analyse critique des sources les amène à formuler la question de la  conception de l’histoire, la problématique de l’historicité. En effet, la critique historique entraîne la nécessité de considérer la possibilité d’un développement humain : en perdant sa place d’objet de considération théologique, l’histoire devient peu à peu dynamique.
Présentée par Aurore Arnaud (Paris), la dernière communication s’intéresse aux jésuites allemands : « De la Germania sacra à la Weltgeschichte : les jésuites allemands dans l’historiographie catholique  du XVIIIe siècle : enjeux confessionnels, scientifiques et pédagogiques. » Etudiant plus particulièrement la place des Rudimenta Historica de Maximilian Dufrène parus à Augsbourg en 1726, cette contribution montre que ce manuel destiné aux classes des collèges de la Province Germanique Supérieure révèle un positionnement historiographique particulier et présente les enjeux auxquels sont confrontés les collèges jésuites qui, marqués par le fort centralisme romain, s’insèrent dans les réseaux catholiques européens : ils sont ainsi indissociables des évolutions du Saint-Empire (confessionnalisation) et du XVIIIe siècle (Aufklärung).  L’insertion dans les courants catholiques romains, la spécificité germanique de l’ouvrage et le tournant marqué par ce manuel dans le sens de la Frühaufklärung constituent les axes principaux de cette ultime communication.
Ces deux journées se sont achevées sur un commentaire de Jean-Claude Colbus (Paris IV-La Sorbonne) qui, après avoir repris les arguments des différentes contributions, a mis l’accent sur l’importance de ces études historiographiques qui révèlent la difficulté, pour ne pas dire l’impossibilité de voir échapper l’écriture de l’histoire à une instrumentalisation à des fins partisanes : la légitimation du présent a conduit bien souvent à une volonté de régulation du discours historique où la force de l’imaginaire joue un rôle prépondérant. Car quelles que soient les époques, le travail historique ne reflète-t-il pas plus que d’autres l’histoire de l’historien et sa propre époque ?
A la fin de ces deux jours de travaux, les participants ont évoqué pour finir, dans le cadre d’un tour de table informel, un certain nombre d’aspects de l’historiographie susceptibles de faire l’objet des prochaines réunions et du colloque qui doit se tenir au printemps 2012.
Compte rendu rédigé par Jean-Claude Colbus.

Annette Schläfer

Annette Schläfer est documentaliste et webmaster au CIERA.

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Les droits nationaux interprétés « à la lumière des directives telles qu’interprétées par la CJCE (UE) »

Dates : 6 et 7 mai 2011

Lieu : Düsseldorf

Organisateurs :  Groupe d’études franco-allemand sur le contentieux du travail

Programme : L’influence de la CJUE sur les juridictions nationales

Le droit communautaire a remodelé les droits nationaux dans leurs dispositions, par l’adoption de textes nouveaux conformes ou par modification des textes existants. Mais au-delà de ces réformes légales, les juges, lorsqu’ils sont appelés à appliquer un texte de droit national, doivent l’interpréter en tenant compte des normes de l’UE et de l’interprétation qu’en fait la CJUE. La Cour de cassation française utilise une expression très significative : elle interprète « à la lumière des directives telles qu’interprétées par la CJCE/UE ». La rencontre des 6 et 7 mai 2011 avait pour objet de comparer les usages et pratiques des juges allemands et français confrontés à l’application d’un texte national ayant donné lieu à des normes et interprétations européennes (Sont exclues ici les normes du Conseil de l’Europe et l’interprétation de la CEDH).
Rappelons que les interprétations données par la CJUE s’imposent aux juges nationaux, quelle que soit l’origine de la question préjudicielle. L’interprétation donnée en réponse à une question allemande s’impose au juge français, bien que les règles nationales soient différentes. Les juges doivent donc connaître la jurisprudence de la CJUE et l’adapter à leur droit. Ceci explique en partie certaines évolutions dans les domaines de prédilection du droit social européen.

Selon une méthode éprouvée au sein du GEFACT, nous avons choisi trois thèmes clés relativement à la problématique envisagée et confié leur présentation à un « couple » mixte franco-allemand. Le vendredi après-midi Sonja Jung (Allemagne) et Chantal Verdin (France) ont traité du transfert d’entreprise ; samedi matin Corinne Sachs-Durand (France) et Meinhard Zumfelde (Allemagne) ont traité de l’information et de la consultation des salariés ; samedi après-midi Gerhardt Binkert (Allemagne) et Philippe Grangier (France) ont traité des congés payés. Ces exposés sont systématiquement suivis de débats.

1. Le transfert d’entreprise
Sujet emblématique des bouleversements opérés dans l’ensemble des droits des États-membres, quel que soit leur droit national avant l’adoption de la Directive 77/187/CEE du 14 février 1977 ; qu’ils connaissent ou non le mécanisme du transfert automatique du contrat de travail au « repreneur », il a fallu s’adapter au nouveau « vocabulaire européen » et en adopter les concepts propres en la matière.

a. Allemagne
En droit allemand, le sort du contrat de travail en cas de transfert d’entreprise a été fixé dans le Code civil dès 1972, par la suite l’article 613 BGB a été révisé à différentes reprises pour se mettre en conformité avec les directives européennes (1977, 1998 et 2001) ; la dernière réforme date du 4 janvier 2002.
La vision allemande du transfert d’entreprise s’attache plus au maintien des droits collectifs, à la survivance des institutions représentatives (comité d’établissement) qu’au maintien du contrat de travail pris individuellement. Ceci marque une différence essentielle entre les deux droits étudiés quant à la compréhension de cette notion ; là où la France met l’accent sur le maintien des contrats, le droit allemand préserve le comité d’établissement.
Cette vision pose problème en cas de transfert partiel de l’entreprise : comment interpréter « l’entité économique »  chère au droit européen ? Celle-ci est assimilée par la jurisprudence allemande à la notion d’établissement, ensemble constitué par une communauté de travailleurs subordonnés  œuvrant pour un entrepreneur et par des biens matériels ou immatériels au service de cette entreprise. Mais la CJCE condamne cette vision trop « organisationnelle » qui met hors champ de la règle les salariés isolés (aff. C-466/07, Klarenberg). Le BAG a fait évoluer sa jurisprudence et se réfère désormais à la notion européenne d’entité économique  permanente et s’intéresse à la préservation de son identité en appliquant la méthode du faisceau d’indices1. La situation est désormais examinée in concreto (BAG 24.4.08, 8 AZR 268/07).
Cependant, les juges allemands restent attachés à la notion d’établissement, privilégiant le critère de la structure organisationnelle du travail (BAG 17.12.09 – 8 AZR 1019/08, NZA 10, 499). D’importants problèmes se posent pour identifier « l’unité économique » dans les entreprises de services dont l’actif est plus constitué d’éléments incorporels, essentiellement les salariés, que de biens corporels. Le cas des cantines est exemplaire : le BAG considère rarement que cette activité puisse constituer une unité économique et refuse d’appliquer les règles sur le transfert d’entreprise (BAG NZA 2010, 499).
De même, les opérations de concession et de sous-traitance ont donné lieu à des controverses jurisprudentielles parfois réglées par la CJCE qui étend le domaine de l’application des règles protectrices du transfert d’entreprise le plus largement possible dès lors qu’il y a, selon sa définition, une entité économique qui conserve son identité, même parfois sans transfert d’éléments corporels significatifs (en particulier lorsque ces éléments appartiennent à l’entreprise cliente, aff. Güney-Görres, CJCE NJW 2006, 889, BAG NZA 2006, 1039).
Dans le droit allemand comme dans le droit français, les difficultés viennent du caractère concret de la notion de transfert au sens européen, qui lui donne un aspect changeant selon les espèces et difficilement saisissable, d’autant que les juges tendent de déjouer les stratégies d’évitement des entreprises.
b. France
Chantal Verdin rappelle l’ancienneté de la règle française : le maintien du contrat de travail en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur est inscrit dans le Code du travail depuis 1928. Dans un arrêt célèbre de 1934 la Cour de cassation en faisait application dans une affaire de concession de gestion de la distribution d’eau dans laquelle aucun lien juridique existait entre l’ancien et le nouveau concessionnaire (attribution par la ville). La Haute juridiction française soulignait alors l’esprit du texte rédigé dans le sens d’une plus grande protection du salarié (arrêt Goupy, 27 fév. 1934, GADT n° 62).
Malgré l’ancienneté de la règle, dont le texte est resté quasi inchangé, les juridictions françaises ont du adapter leurs décisions à l’interprétation que la CJUE a faite de la Directive de 1997 sur le « transfert d’entreprise », réformée par la Directive du 12 mars 2001. Ainsi, en 1986 (Cass. Soc. 12 juin 1986), la Cour de cassation était revenue sur sa propre jurisprudence de 1934, en jugeant que la règle sur le maintien du contrat de travail ne s’appliquait pas lorsqu’aucun lien de droit n’unissait les concessionnaires successifs. La CJCE en a décidé autrement par un arrêt du 10 février 1988, aff. Tellerup, ce qui a obligé la Cour de cassation à opérer un nouveau revirement dans des arrêts rendus en Assemblée plénière le 16 mars 1990.
Au fur et à mesure de ses décisions, la CJCE a élaboré une définition du transfert d’entreprise, inscrite désormais dans la directive et reprise dans les décisions nationales. Pour autant des zones d’ombre demeurent d’autant que chaque situation appelle un examen concret de la situation. Il n’en reste pas moins que les contrats doivent être maintenus dès lors que ce qui est transféré (possible transfert partiel) constitue une organisation structurée, et que ce transfert s’accompagne de « moyens corporels et incorporels ».
Cependant, une difficulté subsiste concernant les entreprises de services, essentiellement composées de main d’œuvre (nettoyage, bureaux d’études…). En ce cas l’interprète s’intéresse aux aspects économiques : y a-t-il transfert d’entreprise ou simple perte d’un marché ? Sur ce point la CJCE a eu une jurisprudence hésitante, tandis que la Cour de cassation a toujours considéré que la « simple perte d’un marché » n’entrainait pas le transfert obligatoire du contrat de travail. Certaines  conventions collectives imposent ce transfert au nouvel attributaire du marché (cas des entreprises de nettoyage par ex.), sans que cette obligation engage le salarié qui peut dans ce cas refuser le transfert, tandis que dans les cas de transfert relevant de la règle légale le salarié ne peut s’opposer au changement d’employeur.
Un autre point a donné lieu à débat en France, c’est celui de l’identité des employeurs. Après avoir jugé que la règle n’avait pas lieu de s’appliquer en cas de transfert entre personnes privées et personnes morales, la Cour de cassation a du se conformer à la vision européenne pour qui le statut de l’employeur importe peu, ce qu’il faut examiner c’est la situation concrète de travail, dès lors qu’il y a subordination et transfert d’entreprise, le contrat doit être maintenu(CJCE 26 sept. 2000, C-176/99, aff. Mayeur ; Cass. Soc. 25 juin 2002, Bul. Civ. V n° 209). Cette position a obligé le législateur français à revoir le statut de la fonction publique pour permettre d’incorporer des salariés venant du secteur privé par reprise d’une activité économique (Ex. : une clinique absorbée par un hôpital public).
Il n’en reste pas moins que certaines divergences demeurent en particulier quant aux moyens matériels qui sont transférés, la Cour de cassation ne reprend pas la distinction européenne concernant les entreprises constituées essentiellement de personnes. Il semble d’ailleurs que la Cour de cassation soit prudente face à des entreprises dont les  conventions collectives prévoient la reprise d’une partie (en %) du personnel, le risque d’une interprétation trop sévère serait la dénonciation de ces  conventions collectives protectrices malgré tout des salariés.

2. L’information et la consultation des salariés
Samedi matin, Meinhard Zumfelde et Corinne Sachs-Durand présentaient la problématique posée en matière d’information et de consultation des salariés.

a. Allemagne
Selon la méthode traditionnelle d’approche concrète chère au GEFACT, Meinhard présente une affaire soumise au tribunal du travail de Gelsenkirchen (30.11.2006 – 5 BVGa 9/06). En l’espèce, un hôtel employant 140 salariés avait décidé d’externaliser la partie nettoyage (40 salariés concernés) à une entreprise spécialisée. En cas de restructuration, la loi allemande oblige l’employeur à négocier avec le Betriebstrat (BR) un accord de compensation ou un plan social, mais la loi sur la constitution de l’établissement n’interdit pas à l’employeur de poursuivre l’opération de restructuration alors même que les négociations sont en cours. En l’occurrence, le BR intentait une action contre l’employeur pour que les juges interdisent le transfert des salariés tant qu’un accord n’avait pas été trouvé.
Le Tribunal de Gelsenkirchen reconnait l’urgence de la situation et constate que bien que les contrats des 40 salariés concernés soient repris par le nouvel employeur, cette restructuration entraîne une profonde modification de l’établissement. Il y a donc, selon le Tribunal, une obligation de négocier et en vertu de la Directive 2002/14/EC établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne, il existe un véritable droit à la négociation du BR. La compensation du défaut de négociation prévue par la loi allemande qui se résume à des dommages et intérêts est insuffisante relativement à la violation du droit. La sanction la plus adéquate est la suspension de l’opération de restructuration tant que l’accord n’a pas été trouvé. Ainsi en a décidé le Tribunal du travail de Gelsenkirchen. La référence au droit européen n’est pas réservée aux juridictions suprêmes.
La décision peut être critiquée sur l’application directe de la Directive, lui attribuant un effet horizontal douteux. Un autre argument aurait pu être tiré de la loi sur la procédure et les pouvoirs du juge en matière de mesures provisoires. Quoi qu’il en soit, l’effet utile du droit européen est ici respecté en même temps que l’obligation de négocier prévue tant par le droit allemand que par le droit de l’UE.
b. France
Corinne Sachs-Durand souligne les difficultés en droit français, posées particulièrement dans les groupes de société et qui concernent au premier plan les groupes européens. En son temps l’affaire Renault-Vilvoorde avait défrayé la chronique et montré l’intérêt du droit européen en matière de comité d’entreprise européen. Les questions en termes de pouvoir et de responsabilité se posent notamment lors de la mise en place des institutions représentatives du personnel et lors des restructurations au sein du groupe.
En matière de mise en place des institutions représentatives du personnel (IRP), le droit français n’impose aucune obligation d’information des salariés tant sur l’effectif que sur la structure sociale. Cependant, la jurisprudence européenne (aff. Bofrost du 29 mars 2001, C-62/99, Ads Anker du 15 juillet 2004, C-349-01, et Kühne et Nagel du 13 janvier 2004) reconnait une information nécessaire des salariés des entreprises concernées par la mise en place d’un comité d’entreprise européen. La Directive révisée en 2009 intègre cette jurisprudence, on peut y voir une préfiguration d’un droit plus général des salariés à l’information en matière de mise en place des IRP.
Le droit français doit évoluer dans ce sens, non seulement pour la mise en place d’instances européennes mais pour toutes les IRP (délégués du personnel, comité d’entreprise).
Dans le domaine des restructurations, le droit européen prévoit une portée assez large de l’information et de la consultation des représentants des travailleurs (Directves 2002/14/CE, cadre général relatif à l’information et la consultation, 2001/86/CE, statut de la société européenne, 2009/38/CE, comité d’entreprise européen). Mais la responsabilité des entreprises semble traitée différemment par la CJUE selon qu’elle porte sur les questions économiques ou sociales. En matière économique la société mère est responsable tandis qu’en matière sociale ce sont les filiales qui sont responsables (S. Vernac, L’information et la consultation des représentants des travailleurs lors de la restructuration d’un groupe, à propos de l’arrêt Akavan c/ Fujitsu Siemens, CJCE 10 septembre 2009, RDT 2010 p. 285).
En France, la Cour de cassation adopte une position comparable à celle de la CJUE (Cass. Soc. 13 janvier 2010, Flodor, P. Bailly, L’obligation de reclassement dans le groupe, AFDT 8 octobre 2010), seul l’employeur est responsable de l’obligation de reclassement, même si celui-ci doit être recherché dans l’ensemble des sociétés du groupe en France ou à l’étranger.
Pour autant, les droits d’information et de consultation du comité d’entreprise évoluent également dans le contexte d’internationalisation et de restructuration des groupes d’entreprise. Dans un arrêt du 26 octobre 2010 la Cour de cassation a reconnu au comité d’entreprise de deux filiales françaises d’un groupe néerlandais le droit de recourir à une expertise relative à une opération de concentration lancée par une société américaine sur la société mère. La Cour de cassation considère que dans la mesure où les salariés des filiales françaises pouvaient être indirectement affectés par cette opération ils avaient un droit légitime à une information économique circonstanciée (P. Bailly, Précisions sur l’obligation d’information et de consultation en cas de concentration, Liaisons sociales Europe n° 264, p. 4).
Peut-on envisager le développement d’un droit général à l’information des salariés et d’une responsabilité en termes d’information dans les groupes de sociétés ? La question reste en débat.

3. Les congés payés
Le troisième axe de ce séminaire a donné lieu à exposés avec cas pratiques de Gerhardt Binkert et Philippe Grangier. La question des congés payés est plus nouvellement arrivée sur la scène judiciaire européenne, mais le dialogue avec les juges nationaux est nourri et pose des questions insoupçonnées jusqu’alors, entrainant dans les deux droits étudiés de profonds bouleversements dans des jurisprudences considérées jusque là comme constantes. On constate d’ailleurs que ce sont les mêmes points qui suscitent interrogations et bouleversements dans les deux pays.
a. Allemagne
La loi fixe le cadre général et la période de référence, les conventions collectives contiennent des dispositions plus favorables et plus précises. Le congé payé est annuel et ne peut être reporté sur l’année suivante que dans des cas très exceptionnels. Les congés non pris sont perdus, même si la maladie en est la cause, sans indemnisation possible. Ce n’est qu’en cas de rupture du contrat que les congés non pris donnent lieu à indemnisation pour l’année en cours.
Une différence d’interprétation opposait la Cour d’appel du travail de Düsseldorf à la Cour fédérale qui réformait ses arrêts rendus en matière d’articulation entre maladie et congé. La Cour fédérale considérait que le salarié malade pendant toute ou partie de l’année ne pouvait prétendre à des indemnités pour congé non pris. La Cour de Düsseldorf a posé une question préjudicielle à la CJCE qui a répondu par la décision du 20 janv. 2009, aff. C-305/06 et C/6520/06, Schultz-Hoff et Stinger. Son interprétation rejoint celle de la Cour d’appel, fondé sur la Directive 2003/88/CE : la finalité du droit au congé annuel est de permettre au travailleur de se reposer, l’expiration de la période de référence ne peut mettre fin à ce droit et si le salarié ne peut prendre ce congé en raison de son état de santé, il doit être indemnisé à hauteur des droits acquis.
La décision de la CJCE a conduit la Cour fédérale à réviser sa jurisprudence, ce qu’elle a fait dans un arrêt du 24 mars 2009 (9 AZR 983/07), sans faire une application directe de la directive qui n’a pas d’effet horizontal, elle modifie son interprétation du droit national en se référant directement à l’interprétation communautaire. En l’occurrence, la loi allemande pouvait être interprétée ainsi sans nécessiter une intervention du législateur pour rendre une « interprétation conforme ».
Gerhardt Binkert fait part de son avis critique vis-à-vis de la décision de la CJCE qui a obligé la Cour fédérale à revoir sa jurisprudence. Il reproche à la Cour de Justice de ne pas respecter les fondements des droits nationaux et de donner ici une valeur quasi patrimoniale au congé qui peut être monnayé, alors que la finalité est le repos annuel. La Cour européenne, par une « jurisprudence débordante » ébranle un édifice législatif au-delà de la seule question traitée.
D’autres exemples pris dans la jurisprudence sont présentés :
Cour d’appel de Düsseldorf, 31.3.2010, 12 Sa 1521/09. Un salarié cadre qui n’a pas pris de congé pendant six ans réclame une indemnisation équivalente à ces périodes. En se référant à la jurisprudence de la CJCE (Schultz-Hoff et Vicente Pereda), la Cour d’appel condamne l’employeur à payer les congés non pris.
Cour d’appel de Berlin-Brandenbourg du 7.10.2010, 2 Sa 1464/10. Un salarié, malade du 10 août 2006 au 30 juin 2008 (rupture du contrat), réclame les indemnités de congés payés pour 2006, 2007 et 2008. Contrairement à sa jurisprudence constante, la Cour d’appel opère un revirement pour se mettre en conformité avec le droit communautaire et reconnait en quelque sorte la valeur patrimoniale du droit à congé payé en octroyant l’indemnité demandée. On s’éloigne ainsi d’un droit au repos.
Cour fédérale du 23.3.2010, 9 AZR 128709.
Cour d’appel de Düsseldorf du 20.1.2011, 11 Sa 1493/10. La  convention collective pour le secteur des services publics prévoit que le congé payé s’éteint au 31 mars de l’année suivante. Cette règle issue d’un régime spécial relève de la négociation collective. Les partenaires sociaux sont libres de fixer leurs règles et la Directive ne peut limiter ce droit, donc l’interprétation qui en est faite par la CJCE ne s’impose pas. Le droit en ce cas s’éteint effectivement le 31 mars de l’année suivant l’année de référence.
Cour d’appel de Düsseldorf du 8.2.2011, 16 Sa 1574/10
Cour d’appel de Düsseldorf du 18.1.2011, 8 Sa 1274/10. Une  convention collective prévoyait un accroissement du nombre de jours de congé selon l’âge des salariés (moins de 20 ans = 30 jours… 31 ans et plus = 36 jours), une salariée de 24 ans réclame 36 jours de congé. Elle obtient gain de cause sur le fondement d’une discrimination liée à l’âge.
b. France
La loi française fixe à cinq semaines la durée légale des congés payés annuels. Les  conventions collectives peuvent prévoir des aménagements plus favorables. Un salarié travaillant au mois cumule deux jours et demi par mois, mais ne peut en profiter qu’au cours de l’année suivant la période de référence  qui va en général du 1er juin au 31 mai suivant.
La question des congés payés a donné lieu à un dialogue récent fondé sur l’interprétation de la Directive 2003/88CE relative au temps de travail qui impose à tous les États membres la mise en place d’un congé payé annuel obligatoire de quatre semaines. Des problèmes de conformité sont apparus sur trois points particuliers : le droit au report des congés payés à raison de l’absence du salarié pendant la période de référence, le droit de percevoir une indemnité compensatrice en cas de rupture du contrat de travail et le droit à congé lié à une durée minimale de travail effectif.
I. Le report des congés payés en cas d’absence s’analyse différemment selon la cause de l’absence : maladie ou congé parental notamment.
Traditionnellement, la jurisprudence française considérait qu’en cas de coïncidence entre congés payés et absence (maladie ou congé maternité ou autre), la première cause de suspension prévalait sur la seconde. Ainsi, un salarié en arrêt maladie avant la date prévue de son congé continuait à bénéficier du régime de l’arrêt maladie et conservait la totalité de ses droits à congés payés, tandis que le salarié malade pendant ses congés continuait à consommer ses jours de repos en se soignant. La CJCE appelée à se prononcer sur ces questions a considéré d’une part que le droit à des congés annuels est « un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en œuvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la directive » (CJCE 10 sept. 2009, aff. C-277/08, Pereda, S. Laulom, Le droit aux congés annuels des salariés malades sous influence communautaire, Sem. Soc. Lamy 2010 n° 1444). La juridiction européenne ne fait pas de distinction selon l’ordre dans lequel interviennent les motifs de suspension (CJCE 14 avril 2005, aff. C-519/03, Merino Gomez ; CJCE 20  sept. 2007, aff. C-116/06, Kiski). Les congés annuels doivent permettre au salarié de se reposer (directive fondée sur la santé et la sécurité des travailleurs), tandis que la finalité des régimes d’arrêt maladie  est seulement curative. Le salarié malade pendant ses congés ne peut bénéficier d’un repos réparateur.
La Cour de cassation s’est conformée à l’interprétation européenne, considérant que les congés doivent être pris dans une période distincte du congé maternité (Cass. Soc. 2 juin 2004, n° 02-42 405), que le salarié a droit à un report de ses congés en cas de maladie professionnelle ou d’accident du travail (Cass. Soc. 27 sept. 2007…). Enfin, se référant directement au principe énoncé par la CJCE, la Cour de cassation a décidé en 2009 que « lorsque le salarié s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés payés …en raison d’absences liées à une maladie… les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail » (Cass. Soc. 24 fév. 2009, n° 07-44 488).
De même, en matière de congé parental, la Cour de cassation considérait que la décision du salarié d’exercer son droit à cette suspension, purgeait les droits à congés annuels en cours (Cass. Soc. 28 janvier 2004, n° 01-46 314). La CJUE, considère quant à elle que le salarié a acquis un droit au repos qui ne peut être fondu dans un autre droit dont la finalité est différente (CJUE, 22 avril 2010, aff. C-486/8, Zentralbetriebstrat der landeskrankenhaüser Tirols). La Cour de cassation française sera donc probablement amenée à réviser sa position sur ce point.
II. Indemnité compensatrice en cas de rupture du contrat de travail
Sur ce point, il semble que droit national et droit européen soit plus en phase : le salarié ne peut prétendre à une indemnisation pour congé non pris qu’en cas d’empêchement majeur, c’est-à-dire lorsque le contrat est rompu avant que le droit à congé soit épuisé (CJCE, 20 janv. 2009, aff. C-305/06 et C/6520/06, Schultz-Hoff et Stinger). La finalité de ce congé est bien le repos, la restauration des forces physiques et morales, elle ne peut se traduire financièrement. On notera que cette rigueur touche essentiellement le congé payé annuel, d’autres repos tels que ceux acquis en application d’accords de réduction du temps de travail peuvent donner lieu à certaines capitalisations.
Cependant, la CJCE a considéré que le salarié malade pendant la période de référence devait voir ses congés reportés ou bien indemnisés s’il ne peut les prendre sur la période suivante. La Cour de cassation n’est pas encore allée jusque là, considérant que le droit s’éteint avec la fin de la période de référence, mais elle sera probablement amené à réviser cette jurisprudence et, à l’instar de son homologue allemand, de reconnaître le droit du salarié empêché à une indemnisation financière.

III. Le droit lié à une durée minimale de travail
Sur ce point on relève une divergence entre les deux ordres juridictionnels. Le droit français exige une ancienneté minimale de dix jours (un mois avant loi du 20 août 2008), alors que la CJUE y voit une discrimination, les salariés employés sur des courtes durées étant traités moins favorablement que les autres (aff. Zentralbetriebstrat der landeskrankenhaüser Tirols précit). La Cour de cassation pourrait donc être amenée à écarter l’application de la loi française, cependant il faut noter qu’une proposition de loi supprimant le délai de carence est d’ores et déjà déposé au Parlement.

4. Conclusion
Ce premier séminaire de travail a permis de constater l’impact des décisions de la CJCE/UE sur les interprétations nationales. Celles-ci ont été profondément remaniées par la vision européenne. La CJCE/UE doit désormais être considérée comme une forme de Cour suprême dont les décisions tendent à harmoniser l’interprétation du droit communautaire. Néanmoins ce rôle est fort complexe dans la mesure où la Cour de justice répond le plus souvent à des questions posées par des juridictions nationales qui ont des problèmes de compatibilité entre le droit européen et leur droit national, mais la réponse qui est donnée s’impose aux vingt-sept États-membres qui doivent à leur tour réinterpréter leur propre droit.
Ces difficultés et l’ampleur de l’impact sont particulièrement visible dans le domaine ancien du transfert d’entreprise et celui, plus nouveau des congés payés. Progressivement ce sont les notions elles-mêmes qui sont mises en cause : l’établissement cède sa place au contrat individuel, le droit au repos prend une valeur patrimoniale.

Marie-Cecile Escande-Varniol

The Use of Photographic Comparison in Urban Research: Topics, Dimensions, Potentials

Date :  11/07/2011

Lieu :  Hambourg, HafenCity Universität

Organisateurs :  Prof. Dr. Alexa Färber

Programme : Photographier la ville : une nouvelle dimension de l’enquête

Le 3ème atelier du séminaire « Photographier la ville », qui s’est déroulé à la HafenCity Universität d’Hambourg le 11 juillet 2011, se proposait d’aborder la question de la comparaison photographique dans la recherche urbaine : Quel est l’apport de l’outil photographique dans un travail comparatif ? Pour quels types de comparaisons et quels sujets la photographie se prête-elle à l’analyse urbaine ? Comment les différentes disciplines qui s’intéressent à la ville mobilisent-elles la photographie comme outil de comparaison ?

La matinée « 6 photographes, 17.000 photos et un projet de développement de ville : les dimensions comparative d’un livre » a été consacrée à la présentation, par Martin Kohler (City development, HafenCity Universität Hamburg), d’un travail collectif sur le quartier de HafenCity à Hambourg1. Cette ancienne partie du port de Hambourg, située à proximité du centre-ville, fait en effet l’objet d’un projet de réaménagement depuis 2007. L’espace public, au cœur de la conception de la HafenCity et présenté comme une condition préalable au développement d’une vie urbaine publique, attire l’attention de ces six chercheurs et photographes, qui ont alors examiné la vie quotidienne prenant forme dans la partie déjà livrée de ce nouveau quartier. Les questions ayant guidé cette recherche sont les suivantes : Quels sont les pratiques et les représentations des usagers dans les différents lieux qui composent l’espace public du quartier ? Quel effet la qualité esthétique de l’espace a-t-elle sur la présence et le comportement des usagers ? Quelles sont les formes de conflit ou d’interactions s’établissant entre les usagers ? Quels usages, imaginés par les concepteurs du quartier, ne sont finalement pas observés dans ces espaces publics ?
La communication de Martin Kohler, « A pile of pictures and an ethnographic toolbox – how to visualize social processes in the public space of the HafenCity Hamburg as photographic representations? », visait à démontrer l’intérêt de la méthode ethnographique et photographique pour répondre à ces questions. Pendant deux mois, l’équipe a ainsi photographié la vie quotidienne dans le quartier, cherché à analyser les usages de ces lieux et relevé les marques d’appropriation de l’espace par les usagers, plusieurs fois par jour, dans des conditions météorologiques différentes et pendant des jours différents de la semaine. Si la photographie comme méthode d’enquête est apparue la plus appropriée à ces chercheurs, c’est parce qu’elle permet d’observer les actions et les acteurs, d’enregistrer le contexte pour une analyse ultérieure mais aussi de produire du savoir en permettant de visualiser des pratiques que ni les concepteurs, ni les chercheurs n’avaient préalablement envisagées. La photographie dans la recherche urbaine a ainsi l’intérêt de simultanément documenter et explorer, de plus elle offre la possibilité d’analyser les lieux sans pour autant être sur place.
Etant donné le nombre très importants de documents ainsi accumulés, les chercheurs ont du opérer un tri. Les 17 000 photographies ont ainsi été regroupées en un millier de sous-ensembles thématiques. Les critères de tri prenaient en compte la « profondeur typique, spéciale, mentale » des photographies, c’est à dire l’importance et la complexité de l’information résumée dans l’image, le reflet de la réalité qu’elles offrent du point de vue des photographes et donc leur significativité. Ces regroupements thématiques d’images ont donc nécessité l’inventaire des personnes, activités, objets et espaces photographiés. Il s’agissait ainsi non seulement de définir des groupes d’acteurs et de les localiser dans l’espace du quartier, mais aussi de faire l’inventaire des lieux selon les différents usages qui y sont observés.
A partir de cartes et de photographies extraites du corpus de cette recherche, Martin Kohler clôt sa communication en en présentant quelques résultats. Plusieurs types d’espaces et d’usages ont ainsi été mis au jour : des espaces de promenade pédestre, des espaces de détente tels que les marches, les bancs ou encore les bords des trottoirs, des espace de travail, des espaces pratiqués pour la vue qu’ils offrent, etc. Les photographies donnent aussi à voir des détournements d’usage : des personnes assises au milieu d’espaces conçus pour la circulation ou encore des murs sur lesquels les jeunes grimpent en s’appuyant sur des briques qui n’avaient initialement qu’une vocation esthétique.

Hortense Soichet (photographe, Paris) ouvre la discussion en soulignant la richesse de ce travail qui offre une cartographie fine du territoire étudié et renseigne sur la façon dont cet espace est approprié par les usagers. L’intérêt de cet essai photographique vient de la quantité des images collectées et de la diversité des points de vue adoptés qui permettent de produire un imaginaire des lieux cohérent dans son ensemble. Elle soulève alors un certain nombre de questions à propos de la réappropriation d’un tel corpus par la recherche urbaine, du lien entre ambition artistique et démarche scientifique d’un tel travail photographique, des critères de classements des photographies et des textes qui les accompagnent.
Héloïse Nez (sociologue, LAVUE-CRH) revient quant à elle sur l’intérêt de la photographie dans la comparaison en sciences sociales. Elle distingue trois niveaux de comparaisons : celui des points de vue des différents photographes, celui de l’espace tel qu’il est conçu et tel qu’il est approprié, celui des différents usages d’un même espace. Elle s’interroge sur l’intérêt de la réalisation d’entretiens, en complément des observations photographiques, qui permettraient de recueillir le point de vue des usagers et de dépasser ainsi le seul point de vue des photographes. Plusieurs éléments attirent ensuite son attention : la dimension politique et l’utilisation de ces espaces publics pour des revendications politiques ; la question des conflits, évoquée mais peu visible dans les photographies ; la question de l’influence du commanditaire sur l’orientation du travail de recherche.
La discussion engagée avec la salle revient enfin sur la question de la classification des photographies et sur celle du contrôle et de l’exclusion (à qui est destiné ce nouveau quartier ? quelles en sont les personnes exclues ? comment est contrôlé l’espace public ?)

L’après-midi « La photographie urbaine comme pratique comparative dans la recherche et dans la vie quotidienne » s’est ouverte sur la présentation de Juliette Aubrun (historienne, Université Versailles Saint-Quentin en Yvelines) intitulée « From document to research tools : Photography as comparative mean in diachronic historical research ». Cette historienne propose une réflexion sur les usages possibles de la photographie selon deux perspectives : d’une part, la question du statut de document historique que les chercheurs en histoire ont progressivement reconnu à la photographie ; d’autre part, la question de l’utilisation de l’outil photographique par les historiens dans leur démarche d’enquête.
Elle revient ainsi dans un premier temps sur le lent processus de légitimation de l’image, en général, et de la photographie, en particulier, comme document historique. Après avoir introduit son propos en soulignant l’importance de l’iconographie en histoire médiévale, elle en arrive aux premiers usages de la photographie comme document et témoignage de la réalité fixée sur une plaque dès la seconde moitié du XIXe siècle, tel les nombreuses missions de collecte de photographie de monuments et de quartiers (la mission héliographique française de 1851 par exemple). Ce n’est qu’après le renouvellement de l’histoire culturelle et de l’histoire des médias au 20ème siècle qu’émergent en France des recherches utilisant les images photographiques non dans un simple but d’illustration, mais avec la volonté de proposer une démarche d’enquête spécifique.
La photographie, ancienne mais aussi actuelle, a ainsi pu être utilisée comme un moyen d’approcher la mémoire de l’espace urbain en y relevant les traces du passé. La photographie sert aussi à l’histoire orale : comme support en entretien, les photographies anciennes peuvent être montrées aux habitants afin de faire émerger les souvenirs sur leur vécu de l’époque. La photographie contemporaine, par la comparaison avec un matériau iconographique plus ancien, peut aussi être utilisée pour mettre en évidence l’évolution de la forme de la ville et des usages. Dans cette perspective, la comparaison de cartes postales anciennes permet de saisir les éléments du paysage que les acteurs du début du siècle considéraient comme remarquables et de s’interroger sur la nature de ces éléments remarquables.

Madlen Pilz et Melanie Krebs (anthropologues, Humboldt Universität Berlin) ont ensuite fait une présentation à deux voix, intitulée « Photographic urban transects. A methodology in progress ». Elles proposent une lecture de leurs recherches à partir de la notion de « transect » (coupe transversale) qu’elles présentent comme un instrument de recherche permettant de saisir la quantité et la distribution d’une population ou d’un matériau dans un secteur déterminé. Les occurrences territoriales ainsi relevées par ces deux chercheuses visent à analyser les transformations post-socialistes du paysage et de la structure des villes de Bakou (Azerbaïdjan) et Tbilissi (Géorgie).
Le transect, tel qu’il est appliqué au cas de Tbilissi, se concentre plus particulièrement sur les changements de la structure de la ville et l’évolution de la fonction de certaines zones urbaines mais aussi sur les modes de perception et d’appropriation de l’espace de la ville. La série de photographies extraites de cette coupe transversale donne ainsi à voir l’évolution des symboles du pouvoir dans la ville-centre, la juxtaposition des architectures anciennes et modernes dans les zones résidentielles mais aussi les stratégies mises en œuvre par les habitants, qui s’approprient, par l’occupation ou la construction, certains espaces de banlieue délaissés par les pouvoirs publics.
Le transect, tel qu’il est appliqué au cas de Bakou, se penche sur les plaques de rue, les numéros de maisons et les plaques commémoratives qui sont analysés en lien avec les façades sur lesquelles ils se trouvent. Les plaques commémoratives contemporaines, qui montrent le remplacement des héros soviétiques par ceux du nouvel état indépendant, s’observent surtout dans le centre ville, alors que des plaques datant de l’époque soviétique, en diminution, se trouvent dans toutes les zones urbaines. Les plaques de rue et les numéros de maisons permettent ensuite de suivre les changements qu’ont connus l’alphabet et la langue. Tandis que les panneaux bilingues de l’époque soviétique ont été remplacés par des panneaux en azéris en banlieue, des panneaux en grès typique du 19ème siècle ont été crées pour le centre ville afin de souligner l’historicité de la ville. Les panneaux et numéros de rue montrent globalement les changements dans la matérialité même de la ville selon leur aire d’implantation : du grès traditionnel, utilisé dans le centre ville, des plaques en céramique sur les façades des immeubles modernes en verre et des panneaux métalliques bon marché accolés aux maisons en ciment de banlieue.

La dernière communication de la journée, « Looking, Seeing, Taking Pictures: A comparative study of observational practices in urban space », est enfin présentée par Melanie Keding (anthropologue, Universität Tübingen). Elle propose une approche micro-analytique des « pratiques visuelles » des usagers quotidiens de l’espace urbain et cherche à comparer et à discuter l’utilisation croisée des méthodes d’entretien et photographique. Les pratiques visuelles définissent en effet les relations possibles entre l’objet observé et l’observateur et sont aussi bien présentes dans les expressions verbales que photographiques. Ces prises de vue et ces discours ne sont pas tant analysés comme le produit d’une connaissance cognitive des enquêtés mais comme la conséquence de l’« atmosphère », qui fait sentir aux usagers l’importance d’un objet plutôt qu’un autre. Il s’agit alors de s’interroger sur les « atmosphères » reflétées par les pratiques visuelles et sur le rôle de la photographie dans la figuration de ces pratiques visuelles.
L’enquête de terrain, menée sur la Münsterplatz de Ulm, repose donc sur des entretiens réalisés auprès des usagers et sur les photographies que Melanie Keding leur a demandé de réaliser. Si les pratiques visuelles « Looking up to something » qui illustrent la hauteur et « taking pictures » qui reflètent des atmosphères significatives (telles qu’elles sont par exemple représentées dans les médias), les pratiques « Looking at something while walking » et « Practice of Watching People » ne sont pas exprimées via l’outil photographique. Ces deux pratiques sont caractérisées par le mouvement, de l’observateur dans le premier cas et des personnes observées dans le second cas. Il apparaît donc que le mouvement et la dynamique sont difficilement représentables visuellement. A l’inverse, la pratique photographique permet de rendre compte des dimensions sémiotiques des atmosphères.

La journée se termine sur une discussion avec la salle introduite par Janina Kriszio (anthropologue, HafenCity Universität Hamburg) et Lydie Launay (sociologue, LAVUE-CRH). Cette discussion revient sur les enjeux méthodologiques de l’usage de la photographie dans la recherche urbaine (choix des terrains et des modalités des prises de vue, choix des photographies utilisées, étendue et limites des contextes d’application de la méthode etc.) mais aussi sur les enjeux épistémologiques d’une telle posture méthodologique (dimension réflexive du travail d’analyse, réflexion sur le statut de la photographie comme moyen de représentation de la réalité).

Ce 3ème atelier du séminaire « Photographier la ville » a finalement donné lieu à de riches échanges, à partir de recherches empiriques diverses, sur le rôle de la photographie comme moyen d’analyse et de comparaison des modes d’appropriation de l’espace urbain. Il a ainsi été montré que la photographie se prêtait à différents aspects du travail comparatif, à différentes étapes de la recherche, et pouvait être exploitées de diverses façons.

Ces réflexions se poursuivront lors du colloque de clôture, « Photographier la ville contemporaine (19e-21e siècles), les usages de la photographie dans la recherche urbaine », organisé à Nanterre les 8 et 9 décembre 2011.

Lucie Bony

Annette Schläfer

Annette Schläfer est documentaliste et webmaster au CIERA.

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L’image de la France dans les échanges savants en Allemagne de l’Aufklärung au Vormärz

Date : octobre 2010 – juin 2011

Lieu : Paris

Organisateur : Anne Baillot

Programme :  L’image de la France dans les échanges savants en Allemagne de l’Aufklärung au Vormärz

 

Programme annoncé :
18.10.2010 Anne Baillot (Berlin), Introduction : L’Académie des Sciences de Berlin sous Frédéric II
08.11.2010 Anne Saada (Paris), Le livre français à l’université de Göttingen au XVIIIe siècle : sélection, acquisition, usages
13.12.2010 René-Marc Pille (Paris), Chamisso entre la France et l’Allemagne
10.01.2011 Ayse Yuva (Berlin), L’image de la philosophie française chez les post-kantiens
14.02.2011 Florence Catherine (Nancy), Perception et représentation de la France dans le commerce savant d’Albrecht von Haller
14.03.2011 Markus Messling (Potsdam), Wilhelm von Humboldt et la France. Philologie et pensée politique
11.04.2011 Iwan d’Aprile (Potsdam), Zwischen den Welten. Europa-Konzepte im Rheinbund und in Preußen
09.05.2011 Anna Busch (Berlin), Französischer Autorschutz im napoleonischen Zeitalter am Beispiel des Berliner Verlegers Julius Eduard Hitzig
30.05.2011 Marie Drut-Hours (Metz), Les académiciens de Mannheim et la France : le cas de Georg Christian Crollius (1728-1790)
13.06.2011 Kirill Abrosimov (Augsbourg), Entre les Français et les Welches. Le regard de la Correspondance littéraire de Friedrich Melchior Grimm sur la vie intellectuelle parisienne
Organisation :
Le séminaire s’est tenu 8 fois à Paris, à l’ENS de la rue d’Ulm, en salle Pasteur. La première séance initialement prévue a dû être annulée pour cause de maladie (je n’ai pas pu me rendre à Paris et le technicien de l’ENS n’a pas été en mesure de me permettre de faire une visioconférence) et a été reportée à la date prévue pour la deuxième séance, l’intervenante (Anne Saada) n’étant pas en mesure d’être présente. La dernière séance avait été malencontreusement placée le lundi de Pentecôte et a été intégrée à l’atelier doctoral franco-allemand organisé à Potsdam et Berlin du 20 au 23 juin portant sur les transferts culturels franco-allemands (programme : http://www.anne-baillot.eu/home-deutsch/forschung-de/graduiertenatelier-juni-2011 ) .
Le séminaire a été suivi avec assiduité par deux doctorantes en fin de scolarité à l’ENS, avec qui des contacts scientifiques durables ont été noués durant l’année. Elles ont notamment présenté leurs travaux lors de l’atelier doctoral sur les transferts culturels franco-allemands. Plusieurs collègues germanistes ont par ailleurs assisté à tout ou partie des séances.
L’intervenant faisait parvenir une dizaine de pages de sources primaires environ 15 jours avant la tenue de sa séance. Chaque séance s’est répartie entre environ une heure d’exposé et une heure de discussion portant à la fois sur les sources primaires et sur l’exposé.
Parmi les exposés présentés, la moitié étaient issus de thèses fraîchement soutenues. Deux d’entre eux figureront dans le volume Netzwerke des Wissens. Das intellektuelle Berlin um 1800 que je prépare et qui sera publié au Berliner Wissenschaftsverlag (parution prévue avant la fin de l’année).

Perspectives scientifiques :
Le séminaire a éclairé à la fois des personnalités et des pratiques communicationnelles. S’il n’a pas été possible de voir se dessiner des réseaux – notamment du fait de la longue durée de la période choisie et de la variété des milieux dont étaient issus les acteurs dont il était question –, il a été possible de repérer au fil de l’année une large palette de gallotropismes dont l’ambiguïté fondamentale s’est avérée l’aspect le plus marquant. La plupart des constellations qui ont été présentées ont montré à quel point les relations des savants allemands à la France étaient pétries de contradictions. Il nous ainsi été possible de retracer comment critique et fascination coexistent, se déclinant en général sous des formes de publication différentes. Il s’est ainsi avéré utile de comparer notamment lettres privées et ouvrages destiné à un public plus large pour mettre en évidence les éventuelles incohérences dans l’image de la France véhiculée par les différents auteurs.
Il s’est également avéré impossible de faire l’économie de larges pans d’analyse des transferts franco-allemands (ainsi que, dans une moindre mesure, germano-français).
D’une manière générale, ce séminaire a fait la preuve de la force de sa transdisciplinarité. Les intervenants étaient en partie germanistes (littérature), historiens, philosophes, et il a été tout à fait possible de maintenir un fil argumentatif au fil des séances. Il me semble que le recours à des sources primaires, et en particulier à des extraits de lettres, qui prêtent le flanc à plusieurs types d’analyse, a largement contribué à maintenir cette cohérence scientifique.

Annette Schläfer

Annette Schläfer est documentaliste et webmaster au CIERA.

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Les contrats de travail à durée déterminée. Étude de droit comparé France – Allemagne

Organisateurs : Meinhard Zumfelde, Marie-Cécile Escande-Varniol

Programme : Le traitement des emplois précaires dans la jurisprudence allemande et française

Le Groupe Franco-Allemand sur le Contentieux du Travail (GEFACT), réunissant des magistrats et des universitaires des deux pays a échangé pendant deux ans sur le droit positif relatif aux contrats « précaires » en France et en Allemagne. Cette chronique présente une forme de synthèse de ces travaux, limitée au contrat de travail à durée déterminée1.

C’est donc une approche comparative qui est présentée ici. Pour des besoins de simplification, on ne s’intéressera pas ou peu aux dispositions particulières relatives aux contrats à durée déterminée de type particulier, comme peuvent l’être les contrats pris dans le cadre de la politique de l’emploi ou de la formation professionnelle qui sont cependant nombreux dans les deux pays. Nous nous en tenons aux règles générales qui régissent les CDD2 et à leur interprétation jurisprudentielle.

On notera d’abord que depuis fort longtemps, dans les deux droits, comme dans la plupart des législations qui connaissent un droit du travail moderne, la forme normale du contrat est celle du CDI et que le CDD fait en conséquence figure de contrat d’exception auquel il y a lieu d’appliquer des règles et une interprétation restrictives, comme à des contrats privant les salariés concernés de droits reconnus aux salariés en CDI. Le droit de l’Union Européenne, commun à nos deux pays, a acté cette évolution et contient une directive 1999/70/CE du 28 juin 1999 qui met en œuvre l’accord cadre conclu le 18 mars 1999 entre les partenaires sociaux européens (CES, UNICE et CEEP), sur le travail à durée déterminée3. L’Allemagne a été amenée à adopter une loi de transposition entrée en vigueur le 1er janvier 20014 pour inscrire dans sa législation le contenu de cet accord cadre, tandis que la France, en conformité formelle a peu modifié son droit qui résulte pour l’essentiel d’une loi de 19905.

Cette harmonisation européenne, faite à minima, constitue un dénominateur commun qui n’empêche pas que l’on constate des écarts importants entre nos deux droits sur de nombreux points.

La présente étude tentera d’examiner dans un premier temps la conformité de chacun de nos droits relativement aux exigences du droit communautaire, puis dans un second temps les écarts relatifs, pour terminer sur le constat que de grands écarts persistent néanmoins.

I – Le droit européen, commun dénominateur

L’accord cadre de 1999, pose deux exigences essentielles : l’interdiction des discriminations entre travailleurs à durée déterminée et travailleurs à durée indéterminée, et la prévention contre l’utilisation abusive des CDD.

Sur le « principe de non-discrimination »6

Les salariés en CDD ne doivent pas être traités différemment de leurs collègues en CDI au seul motif de la durée de leur contrat. Il ne s’agit pas ici d’une règle d’égalité mais d’interdiction des discriminations qui admet donc des exceptions dès lors qu’elles sont justifiées par des « raisons objectives » ; le critère de la durée du contrat ne peut constituer un motif de traitement différent entre des salariés comparables.

Le code du travail français 7 ainsi que la loi allemande8 contiennent des dispositions imposant cette égalité de traitement tant dans les dispositions légales que conventionnelles, dans le domaine des conditions de travail comme dans celui de la rémunération.

Cependant deux observations peuvent être faites :

D’une part, l’accord cadre pose le principe selon lequel les « conditions particulières d’emploi sont les mêmes pour les travailleurs à durée déterminée que pour les travailleurs à durée indéterminée », mais la durée du contrat entraine des effets pervers. Les conditions d’octroi d’avantages liés à l’ancienneté, courantes dans les conventions collectives des deux côtés du Rhin ont souvent pour résultat d’exclure les salariés en CDD d’avantages importants, notamment dans le domaine de la protection sociale ou de l’intéressement aux résultats. Seuls les salariés en CDD de longue durée, les plus stables, peuvent prétendre accéder à ces avantages. La même remarque peut être faite à propos de la participation à la vie collective : les conditions d’électorat et d’éligibilité sont soumises à des conditions d’ancienneté9.

D’autre part, l’interdiction des discriminations inscrite dans l’accord cadre de 1999, s’ajoute au principe général de non-discrimination en fonction de l’âge énoncé entre autres dans la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, interdisant les discriminations injustifiées fondées sur un critère prohibé (religion, âge, handicap ou orientation sexuelle). La reconnaissance de ce principe général par la CJUE permet d’en faire application même en l’absence de transposition conforme et de lui donner un effet horizontal10. Le régime juridique des CDD, quel qu’il soit doit respecter ce principe, même en l’absence de transposition claire.

L’Allemagne en a fait la douloureuse expérience à l’occasion de l’affaire Mangold (CJCE 22 nov 2005, aff. 144/04, Mangold c/Rüdig Helm)11. Au titre des politiques d’emploi, encouragées par le droit communautaire, nos deux pays créent régulièrement des CDD de types particuliers dont le régime juridique peut se révéler discriminatoire. A ce titre, en Allemagne, des contrats dits « seniors » pouvaient être conclus avec des salariés âgés de plus de 52 ans, sans limitation de durée et sans autre raison objective que l’âge du travailleur (jusqu’au départ à la retraite). L’absence de motif de recours autre que l’âge ne heurtait pas tant le droit issu de la directive de 199912, que l’interdiction générale des discriminations à raison de l’âge, posée par la directive de 2000/78, décidant que « le principe de non-discrimination en raison de l’âge doit être considéré comme un principe général du droit communautaire »13. L’Allemagne a révisé sa copie en incluant d’autres motifs, la France l’a suivie14.

On note que si le droit français contient des dispositions relatives à l’égalité entre travailleurs à durée déterminée et travailleurs à durée indéterminée, il prévoit cependant également certaines inégalités de rémunération entre travailleurs à durée déterminée dont le seul critère est le motif de recours ou l’âge du salarié (prime dite de précarité)15). L’accord cadre ne s’intéresse qu’à la comparaison entre travailleurs à durée déterminée et à durée indéterminée, cependant, on peut s’interroger sur la possibilité d’une interprétation a fortiori de cette règle par la CJUE (interdiction des discriminations entre travailleurs à durée déterminée en ce qui concerne leurs conditions de travail). Mais c’est peut-être du côté des juges français eux-mêmes que viendra la mise en cause de cette différence de traitement qui ne peut se justifier sérieusement ni par l’intérêt général, ni par la différence des situations16

Sur la prévention des abus17

L’accord-cadre propose trois alternatives pour limiter les abus de recours aux CDD, l’une au moins doit être respectée : les législations des États-membres doivent encadrer le recours aux contrats à durée déterminée en fixant

– soit des raisons objectives à leur renouvellement,

– soit en limitant la durée maximale de CDD successifs,

– soit en limitant le nombre de renouvellement.

Dans la mesure où ces conditions sont alternatives, même si rien n’empêche que dans certains Etats elles puissent être cumulatives, elles reflètent un faible degré d’exigence, sorte de dénominateur minimum commun aux pays européens signataires, fruit d’un consensus à minima.

On observe que sur ce point le droit français est beaucoup plus exigeant que le droit allemand dans la mesure où les critères européens sont envisagés de manière cumulative en France, alors qu’ils sont conçus de manière alternative Outre Rhin. Le droit français contient d’abord une règle générale, conçue de manière à limiter les abus18. De plus, les cas de recours sont limitativement énumérés, un seul renouvellement est possible et la succession de contrats est, sauf cas particuliers, soumise à délai de carence19.

La loi allemande distingue les CDD avec motifs objectifs (la liste légale est très longue et seulement indicative) de ceux sans motifs. Les CDD sont le plus souvent à terme imprécis (conclus pour la réalisation de leur objet), de telle sorte que le renouvellement n’a pas de sens. En revanche, la succession de plusieurs CDD différents obéissant à une raison objective à chaque fois précisée et éventuellement différente est possible, sans autre limite que celle de l’existence de la justification du recours au CDD plutôt qu’au CDI. Le droit allemand autorise également la conclusion de CDD sans motif objectif  pour une nouvelle embauche Comme on le verra plus loin.

On constate donc une conformité apparente des deux droits  qui n’empêche que certains points pourraient prêter à discussion20.

En Allemagne, deux difficultés de conformité sont évoquées par rapport à la directive : celui des CDD successifs (« en chaîne » selon l’expression allemande) qui posent problème par rapport à la jurisprudence de la CJCE (Adelener, Angelidaki)21 et celui de certains cas de recours particuliers : notamment celui qui permet de recourir à un CDD en raison des moyens budgétaires limités de l’institution qui le finance et qui en fait dépend de subventions publiques. Un juge allemand avait posé une question préjudicielle à ce sujet, mais elle n’aura pas de suite car le litige a donné lieu à une transaction.

A travers cette confrontation avec le droit de l’Union Européenne, on a déjà pu prendre la mesure des écarts qui persistent entre nos droits nationaux que l’on peut tenter maintenant de mesurer plus directement.

II – Des écarts remarquables dans le champ de la Directive

L’harmonisation européenne n’est pas uniformisation du droit, elle ne gomme pas les disparités nationales. La comparaison des législations française et allemande en est un exemple d’autant plus intéressant que l’accord-cadre européen est le résultat d’un consensus qui prend en compte les spécificités nationales tout en cherchant à leur assigner les mêmes finalités. Il s’agit d’examiner maintenant plus les différences de contenu que d’objectif. De ce point de vue, on verra que les écarts les plus importants résident dans les règles de procédure et les sanctions prononcées, points sur lesquels le droit communautaire est muet. On s’intéressera avant cela à d’autres écarts persistant dans les domaines envisagés par la directive, mais qui peuvent être relativisés dans leur mise en oeuvre

On retiendra ici la possibilité en droit allemand de recourir à des « contrats nouvelle embauche », ainsi que la notion de « raisons objectives » et le formalisme du contrat, autant de points conçus différemment selon les pays.

  • Le « contrat première/nouvelle embauche »

Le droit allemand autorise le recours au CDD pour une première embauche22. Aucune justification de recours à ce type de contrat ne peut être exigée dès lors qu’il s’agit d’un premier contrat de travail conclu entre les parties. Il peut avoir une durée maximale de deux ans, à l’intérieur desquels trois renouvellements au plus sont possibles (quatre fois six mois par exemple). Aucune modification du contrat ne peut se produire au moment du renouvellement, cela entrainerait une novation du contrat et il s’agirait alors de contrats successifs et non d’un seul et même contrat qui se poursuit23 ; pour autant les modifications acceptées par les deux parties en cours de contrat ne sont pas interdites. Il semble que le contentieux de ces contrats « nouvelle/première embauche » porte principalement sur cette phase délicate de la qualification du renouvellement24.

La comparaison ici pourrait tourner court dans la mesure où le droit français n’envisage pas expressément un tel cas de recours. Cependant, on se souvient qu’en France, deux tentatives ont été faites, en 2005, et 2006 tendant à instaurer un « contrat nouvelle embauche » (CNE)25 et un « contrat première embauche » (CPE)26 dont le champ d’application (entreprises et public visés) était pourtant bien plus restreint27 que celui de la règle allemande, ces contrats étant conclus obligatoirement à durée indéterminée, l’atypisme concernait une période probatoire de deux ans, très comparable au CDD première embauche allemand.

Les textes français s’inscrivaient dans une tentative de « contrat de travail unique » cherchant à combiner des règles issues à la fois du régime du CDD et de celui du CDI28. Pendant les deux premières années du contrat le salarié pouvait être licencié à tout moment sans motif (mise à l’écart des règles sur le licenciement), mais il bénéficiait de droits comparables à ceux des salariés en CDD : indemnité de précarité, droit à la formation et droits ouverts en matière de chômage. La situation est donc sensiblement différente de celle des CDD allemands.

Les formules françaises se sont heurtées d’une part à l’hostilité de la population29, d’autre part à l’interprétation de la Cour de cassation qui a vu dans le CNE une violation des engagements internationaux de la France30. Pourtant, les modèles français comportaient des garanties que ne connait pas le droit allemand31. On peut penser, en raison de ces réactions populaires et judiciaires, que la proposition est durablement enterrée en France, ce qui semble faire une grande différence avec le droit allemand, d’autant que celui-ci cumule actuellement à la fois une « période d’attente » de six mois applicable à tous les salariés en CDI en plus du CDD « nouvelle embauche » qui nous intéresse ici32. Toutefois, cette impression qui ressort de l’étude des textes et de leur interprétation doit être relativisée car démentie par les faits.

En effet, selon des statistiques concordantes, 70% des embauches en France se font par CDD, chiffre moyen, variable selon les secteurs et la qualification professionnelle, mais constant et plutôt en augmentation depuis des années33. Parallèlement, le contentieux des CDD est tout aussi rare que les sanctions administratives et pénales. L’inspection du travail ne fait plus du contrôle des recours aux CDD une priorité et lorsque ces contrats débouchent effectivement sur le CDI espéré depuis l’origine, les salariés n’ont aucun intérêt à contester le motif du recours qui leur a permis d’intégrer l’entreprise. Les motifs de recours inscrits en droit français, en particulier celui « d’accroissement temporaire de l’entreprise » ouvre, de fait, très largement la possibilité de recourir à des CDD pour « tester » un nouveau salarié et effectuer de « nouvelles embauches ».

L’écart entre le droit allemand et le droit français peut donc être relativisé, même si l’on déplore qu’il résulte, pour la partie française souvent d’un détournement du droit.

  • La notion de « raisons objectives »

L’expression « raison objective », figure dans l’accord-cadre européen (clause 5) et tient une place centrale en droit allemand, alors que le droit français n’utilise pas ce vocabulaire, mais l’esprit des textes relatifs aux motifs de recours est conforme à cette terminologie. Il s’agit là d’une notion standard, aux contours flous, laissant aux parties, sous le contrôle du juge, le soin de qualifier les motifs de recours à ces contrats atypiques. La différence d’approche entre nos deux pays tient à la place laissée à la marge d’appréciation des parties par les textes législatifs et à l’interprétation judiciaire des motifs de recours aux contrats à durée déterminée.

La loi allemande, comme la loi française, énumère de nombreux motifs de recours autorisés au CDD34, mais là où notre législateur opte pour une liste impérative et limitative, nos cousins Germains connaissent un éventail ouvert, laissant libre cours à l’appréciation des parties et des juges, dont la référence sera le standard des « raisons objectives ». Cette marge d’appréciation est accentuée en Allemagne par « la règle du pronostic », c’est-à-dire que le juge contrôle qu’au moment de la conclusion du contrat l’employeur pouvait effectivement envisager de bonne foi, que l’emploi ne serait que temporaire.

Mais comme on l’a souligné plus haut, l’énumération française est un filet aux mailles plus ou moins lâches selon entre autres, l’interprétation qu’en donne la jurisprudence. Ainsi en est-il des emplois exercés dans certains secteurs professionnels définis par décret ou par convention collective (la liste réglementaire comprend 14 secteurs d’activité). La Cour de cassation avait cru pendant un temps limiter le contentieux en ouvrant largement le recours aux CDD dans ces secteurs, ce faisant elle violait la lettre de son propre droit, et par un arrêt du 23 janvier 200835, invoquant l’accord cadre européen en même temps que le droit national, elle a limité la succession indéfinie des recours aux CDD dans ces secteurs d’activité aux seuls « emplois par nature temporaire », à charge pour les juges du fond de vérifier ce caractère temporaire in concreto.

Par la suite, la Cour de cassation a dépassé les exigences européennes et le rôle du juge du fond en fermant la voie à la solution très allemande (car « autonomie collective » au sens fort du terme) de détermination des emplois par nature temporaire par voie de conventions collectives36. Les listes d’emplois par nature temporaires établies parles accords collectifs français ne s’impose pas au juge qui doit contrôler ce caractère pour tous les emplois sur lesquels il doit se prononcer37.

Ainsi, chaque droit avec des spécificités qui lui sont propres fixe et interprète l’obligation de justifier de « raisons objectives » pour légitimer un recours durable au CDD. La lettre du texte français est sans nul doute beaucoup plus contraignante que les dispositions allemandes. La pratique des recours aux CDD semble cependant montrer que les employeurs « s’arrangent » de ces contraintes, ce qui pose bien sur un autre problème qui est celui de l’effectivité et de l’efficacité des mesures légales38.

Un autre écart significatif réside dans les exigences liées au formalisme du contrat.

  • Formalisme

Depuis la directive de 1991 relative à l’information du travailleur, le contrat de travail doit faire l’objet d’un écrit remis dans les deux mois. En matière de contrat à durée déterminée, ce formalisme est plus prégnant et nécessaire, comme il sied à un contrat dérogatoire. Les parties doivent connaitre les limites (ou les risques) de leurs engagements et l’écrit est une condition du validité du terme.

Dans les deux droits étudiés, le CDD doit être conclu par écrit, à défaut, dans tous les cas, le contrat est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée39 cependant là encore le droit français se fait plus exigeant quant aux précisions à y apporter. Le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche40 ; il comporte un grand nombre de précisions dont l’omission fait présumer l’existence d’un CDI41.

La loi allemande pose la même exigence d’écrit. Le terme, qui peut être précis ou imprécis, doit figurer au contrat, de même que les éléments essentiels du contrat. La Cour fédérale du travail requalifie en CDI un contrat conclu oralement et dont l’écrit n’a été proposé que plusieurs jours après que le travail ait commencé. Cette jurisprudence fait actuellement débat en Allemagne et un projet a vu le jour, proposant que l’écrit puisse être proposé dans le premier mois de travail. La marge de contrôle est pourtant déjà faible car, à la différence du droit français, le cas de recours n’a pas à figurer dans l’écrit, interdisant au juge allemand le contrôle sur le fond qu’opère son homologue français.

Là où les interprétations jurisprudentielles divergent c’est sur la mention du motif de recours. Le juge français se montre très strict et n’admet pas la preuve tardive, tandis qu’en Allemagne, en cas de litige, l’employeur peut invoquer un motif de recours différent de celui qui est mentionné par écrit (BAG 5 juin 2002, NZA 2003, p. 149). Encore faut-il qu’il fasse la preuve de la cause objective réelle justifiant le recours à ce CDD. De même, en cas de remplacement d’absent en « cascade », c’est-à-dire par glissement de poste (C remplace B qui a pris le poste de A absent) les juges allemands se montrent moins exigeants que les français quant à la précision des mentions à porter sur le contrat. En effet, la Cour fédérale a même admis l’hypothèse d’un remplacement « virtuel » : si le salarié en CDD est mis sur un poste qu’aurait pu occuper le salarié remplacé (même qualification, type d’emploi identique), même si celui-ci ne l’a jamais effectivement occupé, le motif du recours pour « remplacement d’un salarié absent » est correct42. Ce raisonnement semble impossible en l’état du droit français où la loi exige que soit mentionné sur le contrat « le nom et la qualification de la personne remplacée »43, même si l’employeur n’est pas obligé d’affecter le salarié en CDD au poste du salarié remplacé44.

Sur cette question du formalisme, le droit français est beaucoup plus strict, tant dans les textes que dans leur interprétation. Cependant, cette question fait débat de l’autre côté du Rhin, certains reprochent à leurs juges un trop grand formalisme. Une étude fait un bilan d’ensemble et très approfondi de la jurisprudence allemande (notamment pas rapport à l’accord cadre) et conclut que la jurisprudence allemande pose des obstacles formels au CDD qui sont souvent excessifs (pour le renouvellement…) alors que là où la protection serait nécessaire, elle est au contraire très peu exigeante (sur les CDD successifs, sur certains motifs de recours comme le remplacement ou les moyens budgétaires limités).

Cependant, on l’a vu, ce qui apparait comme d’importantes différences formelles peut être relativisé par une mise en œuvre qui semble s’accommoder des exigences législatives et rapprocher nos deux pays dans l’usage de ces contrats.

En revanche, d’autres points révèlent un grand écart entre les deux droits dont la profondeur ne peut être comblée par des pratiques professionnelles accommodantes.

III – De grands écarts inhérents aux ordres juridiques nationaux

Les points sur lesquels nos droits divergent le plus relèvent essentiellement du

domaine de la procédure et des sanctions judiciaires.

  • Délais de contestation judiciaire

Là où la France n’enferme pas la contestation judiciaire dans des délais particuliers45. Le droit allemand réduit à trois semaines le délai d’introduction de l’instance46. Plus précisément, le §17 TzBfG dispose en substance : « le salarié qui veut faire valoir que le terme de son contrat est sans effet juridiquement doit saisir le tribunal du travail dans un délai de trois semaines après le terme convenu du CDD d’une demande consistant à faire constater que le Contrat n’a pas pris fin avec le terme. Si le CDD se poursuit après le terme convenu, le délai de trois semaine commence avec la réception par le salarié de l’écrit de l’employeur l’informant que son contrat a pris fin avec le terme ».

Ce délai de trois semaines est le délai traditionnel de contestation du licenciement qui a été étendu en 2004 à toutes les causes de rupture, y compris au CDD. Il ne s’applique pas en revanche à la contestation de l’absence d’écrit puisque le délai n’a pas pu commencer à courir).

Ce délai, particulièrement court est propre à décourager un grand nombre de salariés qui disposent de peu de temps pour s’informer et organiser leur défense, mais surtout il éteint toute action ultérieure et interdit au juge d’examiner la licéité de contrats antérieurs.

Lorsque le juge allemand est saisi, il n’examine que le dernier contrat, celui qui donne lieu à l’instance, même s’il y a eu des contrats antérieurs et successifs avec le même employeur, il ne peut donc pas considérer que l’ensemble de ces contrats révèle une relation contractuelle à durée indéterminée, comme le fait parfois le juge français. Ce serait méconnaître l’extinction de l’instance qui purge les contrats antérieurs de tout vice. Seul le dernier contrat peut être contesté comme cela ressort de nombreuses décisions.

  • Requalification de contrats successifs formant un ensemble à durée indéterminée.

Il faut souligner que le droit français contient une règle remarquable que le droit allemand ignore : l’article L. 1242-1 du code du travail énonce que : « Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. ». Interprétant cette règle, la Cour de cassation l’applique tant à l’analyse de l’objet du contrat qui se trouve détaillé dans les motifs de recours énumérés par l’article suivant, qu’aux effets produits par une succession de contrats dont l’objet, pris séparément pourrait paraître licite. C’est ainsi que le revirement du 23 janvier 2008 évoqué plus haut était au moins autant fondé sur la règle française que sur les exigences européennes47.

L’ensemble formé par le droit procédural qui permet de remonter dans le temps, la volonté d’éviter la fraude (ou abus au sens du droit communautaire) et la règle générale énoncée à l’article L. 1242-1 du code du travail français permet au juge national de se fonder sur cette règle pour requalifier une succession de contrats à durée déterminée (même si ceux-ci étaient valables pris individuellement) en un contrat à durée indéterminée48.

Le droit allemand quant à lui connaît la notion de requalification dans la mesure où lorsqu’un CDD est conclu sans cause objective, il peut être requalifié en CDI, mais pour les raisons évoquées plus haut, la requalification ne concerne que la période du dernier contrat, le juge ne peut prendre en compte l’ensemble contractuel formé par des contrats successifs. Le droit allemand ne connait donc pas d’équivalent de notre règle générale. Celle-ci pourrait cependant inspirer le juge allemand, d’autant que la CJUE semble convertie à ce vocabulaire : elle n’hésite pas à opposer des « besoins provisoires » justifiant le recours au CDD, à des « besoins permanents et durables » qui excluent ce recours49. La succession de CDD pris comme un ensemble parait entrer dans les prévisions de mise en œuvre de la directive européenne. C’est la raison pour laquelle en droit allemand la possibilité de conclure des CDD « à la chaîne » sans autre limite que celle de l’existence pour chaque CDD d’un motif objectif peut poser problème, moins par rapport à l’accord cadre que par rapport à son interprétation par la CJCE. L’absence de prise en compte de l’ensemble formé par les contrats à durée déterminée successifs pourrait être considéré, du point de vue du droit de l’Union européenne comme susceptible de générer des abus et non conforme à la directive de 1999 reprenant l’accord-cadre. La succession de CDD est un facteur de précarité et d’instabilité. De plus, l’ancienneté fait naître des droits au profit des seuls salariés répondant à ces conditions grâce à un contrat stable.

Ceci étant, la comparaison s’avère ici délicate car les conséquences de cette requalification sont très différentes de part et d’autre du Rhin : en France l’enjeu est indemnitaire, en Allemagne, c’est la réintégration qui est envisagée. En effet, dans les deux cas si le contrat est requalifié, cette opération emporte les conséquences de la rupture injustifiée, licenciement dit « socialement injustifié » en droit allemand ou sans cause réelle et sérieuse d’un CDI. En France cela se traduit par une indemnisation qui tient compte de l’ancienneté, d’où l’intérêt de remonter à la première relation contractuelle, tandis qu’en Allemagne le juge décide que le licenciement est « socialement injustifié, donc sans effet, aux parties à en tirer les conséquences qui peuvent aller logiquement jusqu’à la réintégration. Comme le souligne la Cour de cassation dans son dernier rapport : « le contrat à durée indéterminée étant la règle, toute méconnaissance des conditions posées pour le recours au contrat à durée déterminée (ou au contrat de travail temporaire) stricto sensu doit se traduire, à la demande du salarié, par la sanction de la requalification qui replace la relation de travail dans le cadre du droit commun »50. C’est ce retour au droit commun national qui constitue une clé de compréhension des divergences de vue en deçà ou au delà du Rhin.

Le droit comparé est un art délicat qui incite toujours à la prudence, même lorsque l’on tente modestement de mesurer les écarts, la question reste de savoir quel est le périmètre de comparaison, comme on le voit sur ce dernier point, le droit est un tout et une analyse comme celle-ci qui focalise sur un domaine particulier du droit du travail ne donne qu’un aperçu des spécificités de nos différents droits nationaux.

Marie-Cécile ESCANDE-VARNIOL,

Maître de conférences à l’Institut d’Etudes du travail (IETL),

Université Lyon 2, Membre de l’ERDS- CERCRID (UMR 5137),

Membre du GEFACT-CIERA

1 L’auteur remercie l’ensemble des membres qui ont activement participé à cette étude : Gherardt Binkert, Président de la Cour d’appel du travail de Berlin, Daniele Reber, Présidente de Chambre à la Cour d’appel du travail de Berlin, Meinhard Zumfelde, juge du travail à Gelsenkirchen, et particulièrement Patrick Rémy, Maître de conférences à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, dont la grande connaissance du droit allemand et la relecture attentive ont permis d’enrichir cette synthèse.

2 CDD = contrat de travail à durée déterminée, CDI = contrat de travail à durée indéterminée, ces abréviations seront souvent utilisées dans le cours de cette étude.

3 C. Vigneau, l‘accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée, Dr.soc. 1999, p.928.

4 § 620 I BGB TzBfG, loi spéciale, entrée en vigueur le 1er janvier 2001, réformée en 2007 pour « améliorer les chances d’emploi des salariés âgés » (§ 14 III TzBfG)

5 Le CDD a donné lieu à plusieurs lois entre 1979 et 1990, oscillant entre libéralisme et encadrement restrictif. C’est un accord interprofessionnel du 20 mars 1990 qui est parvenu à l’équilibre et qui inspira la loi du 12 juillet 1990. Depuis lors de nombreuses modifications sont intervenues de manière marginales, sans mettre en cause le régime juridique général de 1990.

6 Directive 1999/70/CE du conseil du 28 juin 1999 concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée Clause 4 : 1. Pour ce qui concerne les conditions d’emploi, les travailleurs à durée déterminée ne sont pas traités d’une manière moins favorable que les travailleurs à durée indéterminée comparables au seul motif qu’ils travaillent à durée déterminée, à moins qu’un traitement différent soit justifié par des raisons objectives.

2. Lorsque c’est approprié, le principe du «pro rata temporis» s’applique.

3. Les modalités d’application de la présente clause sont définies par les Etats membres, après consultation des partenaires sociaux, et/ou par les partenaires sociaux, compte tenu de la législation Communautaire et la législation, des conventions collectives et pratiques nationales.

4. Les critères de périodes d’ancienneté relatifs à des conditions particulières d’emploi sont les mêmes pour les travailleurs à durée déterminée que pour les travailleurs à durée indéterminée, sauf lorsque des critères de périodes d’ancienneté différents sont justifiées par des raisons objectives.

7 Art. L. 1242-14 : « Les dispositions légales et conventionnelles ainsi que celles résultant des usages applicables aux salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée s’appliquent également aux salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée, à l’exception des dispositions concernant la rupture du contrat de travail. »

Art. L. 1242-15 : « La rémunération perçue par le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée déterminée ne peut être inférieure au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise un salarié bénéficiant d’un contrat de travail à durée indéterminée de qualification professionnelle équivalente et occupant les mêmes fonctions. »

8 §4 al.2 TzBfG

9 Articles L. 2314-15, L. 2314-16, L. 2324-14, L. 2324-15 ; en Allemagne, pour l’élection du conseil d’établissement, la loi sur la constitution de l’établissement (BetrVG) exige trois mois d’ancienneté dans l’établissement pour l’électorat (§7 BetrVG) et 6 mois pour l’éligibilité (§8 BetrVG).

10 S. Laulom, L’interdiction des discriminations fondées sur l’âge, Sem. Soc. Lamy supl. N°1489 du 26 avril 20011, p.9 ; Y. Leroy, La discrimination fondée sur l’âge, un principe général encore fragile, RJS 12/10, p. 799.

11 J. Ph. Lhernould, La non-discrimination en raison de l’âge érigée en principe général du droit européen, LS Europe n° 141 ; L. Idot, Europe, janv. 2006, p. 19 ; H. Tissandier, Les « CDD seniors » sont-ils conformes au droit communautaire ?, in L’actualité de la jurisprudence communautaire et internationale, RJS 4/06 p. 257.

12 Celle-ci admet certaines exceptions justifiées par exemple par des mesures de politique de l’emploi voir H. Tissandier, précit.

13 Principe réaffirmé depuis : CJUE, 19 janv. 2010, aff. C-555/07, Kücükdeveci

14 Une loi sur « l’amélioration des chances d’emploi des salariés âgés » a réformé le §14 III TzBfG en ajoutant, à la condition d’âge (52 ans) notamment une condition d’ancienneté au chômage (4 mois). En France, un décret du 28 août 2006 a créé un contrat à durée déterminée du même type (actuel art. D. 1242-2), pour les salariés âgés d’au moins 57 ans et au chômage depuis plus de trois mois. Le contrat allemand peut avoir une durée de cinq ans tandis que son homologue français est limité par les règles générales (18 mois en principe).

15 Selon l’article L. 1243-10  l’indemnité de fin de contrat n’est pas due lorsque le contrat est conclu pour un emploi saisonnier ou pour occuper un emploi par nature temporaire dans les entreprises où il est d’usage d’y avoir recours, ou bien lorsque le contrat est « conclu avec un jeune pour une période co mprise dans ses vacances scolaires ou universitaires ».»

16 Selon l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, intégrée dans la Constitution française, « la loi doit être la même pour tous », les exceptions ne sont admises que si elles ont pour objet de protéger l’intérêt général, ou qu’elles concernent des situations différentes. Le Conseil constitutionnel reconnait également des différences de traitement visant à protéger des « personnes défavorisées », pour une décision récente, voir QPC n° 2011-122. Aucun de ces motifs semble justifier la différence de traitement des salariés en CDD quant à leur rémunération.

17 Clause 5 de l’accord cadre précit, Directive 1999/70/CE du conseil du 28 juin 1999 :

18 Art. L. 1242-1 du Code du travail.

19 Art. L. 1242-2, L. 1243-13, L. 1244-3.

20CJUE 24 juin 2010, aff. C-98/09, aff. Sorgec/Poste italienne : « l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée, doit être interprétée en ce sens qu’elle ne s’oppose pas à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui a supprimé l’obligation, pour l’employeur, d’indiquer dans les contrats à durée déterminée conclus en vue du remplacement de travailleurs absents les noms de ces travailleurs et les raisons de leur remplacement, et qui se limite à prévoir que de tels contrats à durée déterminée doivent être écrits et doivent indiquer les raisons du recours à ces contrats », RJS 10/10, p. 653, Obs. E. Lafuma,Clauses de non-régression à objet clair, portée ambigüe.

21 CJCE 4 juillet 2006, aff. C-212/04, Adeneler et autres, C. Vigneau, Le régime des contrats à durée déterminée en droit communautaire, Dr. Soc. 2007 p. 94 ; CJCE 23 avril 2009, aff. C-378-07, N. Moizard, RJS 8-9/09 p. 612.

22 §14 II, Iia, III TzBfG.

23 BAG 23 août 2006, NZA 2007, p. 204, note critique J.H. Bauer ; RDA 2007, p. 304, critique A. Seifert. Cependant comme cela a été développé par D. Reber, les juridictions ont admis que la rémunération soit révisée pour tenir compte des augmentations conventionnelles, sans que cette modification affecte la nature juridique du renouvellement : décision de confirmation de la Cour Fédérale de Erfurt par jugement du 12 Août 2009 – 7 AZR 270/08.

24 Cela a été développé par D. Reber, les juridictions ont admis que la rémunération soit révisée pour tenir compte des augmentations conventionnelles, sans que cette modification affecte la nature juridique du renouvellement : décision de confirmation de la Cour Fédérale de Erfurt par jugement du 12 Août 2009 – 7 AZR 270/08 ; également BAG 16 janvier 2008, NZA 2008, p. 702. Même note que la précédente ???

25 Ordonnance 2005-893 du 2 août 2005, JORF 3 août 2005, p. 12288.

26 Article 8 de la loi n° 2006-396 pour l’égalité des chances, JORF 2 avril 2006, p. 4950.

27 Entreprises de 20 salariés au plus pour le CNE et salariés de moins de 26 ans pour le CPE.

28 L’Allemagne avait d’ailleurs aussi été tentée par l’idée du contrat de travail unique puisqu’en 2005, la CDU avait proposé sur « le modèle » français de faire passer la période d’attente (mise à l’écart des règles du licenciement, applicable à tout CDI) de 6 mois, à 2 ans, en échange, la CDU proposait d’abroger le CDD de 2 ans sans motifs.

29 De nombreux mouvements de protestation avec grèves et manifestations massives ont obligé le gouvernement à abroger le CPE avant même qu’il entre en application, voir J. Pélissier, Le contrat première embauche a vécu, RDT 2006, p. 20.

30 C. cass. Soc. 1er juillet 2008, n° 07-44.124, rapport du Conseiller J.M. Béraud, Le contrat nouvelle embauche et la convention n° 158 de l’OIT, RJS 10/08, p. 775.

31 Outre la promesse d’un CDI consolidé à l’issue des deux premières années, un système spécifique d’indemnisation et de préavis était prévu en cas de rupture avant la fin de cette période. Ces contrats étaient conçus comme un intermédiaire entre le CDD et le CDI et empruntaient des garanties de l’un pour les substituer à celles qu’ils retiraient à l’autre. Derrière ces expériences se profilaient l’idée de développer un contrat unique prôné au même moment par certains économistes.

32 De plus, les travailleurs allemands ne peuvent rien espérer de la Convention n° 158 de l’OIT, non ratifiée par l’Allemagne.

33 Statistiques INSEE et Ministère du travail http://www.insee.fr/fr/themes/document.asp?ref_id=dmmo2006

34 TzBfG, mais également conventions collectives qui peuvent se montrer plus exigeantes et protectrices que la loi ; Art. L. 1242-2 du code du travail français.

35 Soc. 23 janv. 2008, n°06-43.040, GADT 4éme ed. n° 38, RDT 2008 p. 170, obs. G. Auzero, D. 2008, p. 1321, note C. Vigneau, , RJS 3/08 n°256, Rapport D. Ludet p. 189.

36 Soc. 26.05.2010, n° 08-43.050, RJS 8-9/2010 n°644

37 Soc. 30.11.2010, n° 09-68609 et s., RJS /2011, n°103 : « la détermination par accord collectif de la liste précise des emplois pour lesquels il peut être recouru au contrat de travail à duréedéterminée d’usage ne dispense pas le juge, en cas de litige, de vérifier concrètement l’existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi concerné ». Tout en invoquant l’accord cadre européen la Haute juridiction française dépasse son contenu dans la mesure où la clause 8 §4 autorise une telle négociation.

38 La France et l’Allemagne ont des taux de recours relativement similaires, entre 14 et 15%. Les données européennes comptent les « contrats à durée limitée », ce qui inclut indistinctement les CDD et les contrats de travail temporaires. http://epp.eurostat.ec.europa.eu/tgm/ « Salariés ayant un contrat à durée limitée (moyenne annuelle) – [tps00073] » ; v.R. HIJMAN, « Population and social conditions », Eurostat statistics in focus, 79/2009.

39 Art. L. 1242-12 C. travail. fçs : « Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ». La loi allemande pose la même exigence d’écrit. Le terme, qui peut être précis ou imprécis, doit figurer au contrat, de même que les éléments essentiels du contrat..

40 Art. L. 1242-13 C. tr. La transmission tardive du contrat équivaut à une absence d’écrit (Cass. Soc. 17 juin 2005, n° 03-42.596, RJS 8-9/05 n° 810

41 Cass. Soc. 19 nov. 1987, B. V n° 656, L’énonciation précise du motif exigée par l’art. L. 122-3-1 [L. 1242-12 nouv.] fixe les limites du litige au cas où la qualification du contrat se trouve contestée ; Cass. Soc. 4 déc. 1996, B. V n°415.

42 Dans son jugement du 20.janvier 2010 – 7 AZR 542/08 la Cour Fédérale de Erfurt a confirmé des décisions de juges du fond admettant des « remplacements virtuels », le salarié en CDD occupant un poste qui « aurait pu être confié » à l’absent.

43 Art. L. 1242-12 code du travail ; Soc. 28 juin 2006, n° 04-43053 et n° 04-40455, Bul. V n° 228

44 Soc. 30 avril 2003, Dr. Soc. 2003, p. 880, obs. C. Roy-Loustaunau.

45 Ce délai est de cinq ans depuis une loi du 17 juin 2008, auparavant il était de 30 ans.

46 Cette disposition procédurale n’est pas sans conséquence dans un contexte de mobilité internationale, comme le révèle un récent arrêt de la Cour de cassation française à propos d’un contrat exécuté en Espagne et en France mais soumis à la loi espagnole. Cet autre pays européen connait une disposition similaire à celle du droit allemand (délai de 20 jours pour contester un licenciement), le juge français la juge « non contraire à l’ordre public international », ne privant pas le salarié de son droit d’accès à un juge, et ne peut justifier la substitution du juge français au juge espagnol compétent, cass. Soc. 12 juill. 2010, n° 07-44.655, Dr. Soc. 2010, p. 102, obs. M. Keller.

47 Supra, note 32

48 A propos d’une salariée engagée successivement par 104 contrats de remplacement, la Cour de cassation juge que « La possibilité donnée à l’employeur de conclure avec le même salarié des contrats successifs pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat de travail est suspendu ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ; qu’il en résulte que l’employeur ne peut recourir de façon systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main d’œuvre »,Cass. Soc. 26 janv. 2005, RJS 4/05 n°350, D. 2005, pan. P. 2499, obs. J. Pélissier ; Soc. 23 juin 2010, n° 08-45241.

49 CJCE 4 juillet 2006, aff. C-212/04, Konstantinos Adeneler et autres, C. Vigneau, Le régime des contrats à durée déterminée en droit communautaire, Dr. Soc. 2007 p. 94CJCE 23 avril 2009, H. Tissandier, RJS 10/06, p. 759 ; CJCE 23 avril 2009, aff. C-378/07 à C-380/07, Kiriaki Angelidaki, S. Laulom, Actualité du droit social de l’UE 2009, SSL n°1444, supl. 3 mai 2010, p. 24.

50 « Contrat de travail et précarité », Contribution de la chambre sociale de la Cour de cassation au Rapport annuel de la Cour, 2009, p. 257.

Annette Schläfer

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Photographie et enquête sociale sur l’habitat : une affinité élective ?

Date : 07/03/2011

Lieu : Paris, ENSA Paris-Val-de-Seine

Organisateur : Cécile Cuny, Héloïse Nez

Programme : Photographier la ville : une nouvelle dimension de l’enquête

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RSA/HARTZ IV : Genèse et configuration des dispositifs français et allemand d’aide au retour à l’emploi

Date : 07/02/2011

Lieu : Paris

Organisateur : René Lasserre, Solène Hazouard (CIRAC)

Programme : Les politiques d’aide au retour à l’emploi des chômeurs en situation d’exclusion. Comparaison France-Allemagne

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Autorités, foi, perception. Croyances populaires et pratiques religieuses entre la France et le Saint Empire 1550-1750

Date : 19-20/11/2011

Lieu : Reims

Organisateur : Thomas Nicklas (université de Reims Champagne-Ardenne, CIRLEP, EA 4299) ; Françoise Knopper (professeure, université Toulouse II) ;  Thomas Bremer (professeur, Universität Halle-Wittenberg) ; Wolfgang Fink (maître de conférences, université Lumière Lyon 2)

Programme : Raison, religions, croyances populaires : les débats entre savants dans l’espace culturel germanophone aux XVIIe et XVIIIe siècles

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Faust, le diable et le désenchantement du monde

Date : 05/02/2011

Lieu : Lyon

Organisateurs : Wolfgang Fink (Lyon 2), Françoise Knopper (Toulouse 2), Thomas Bremer (Halle-Wittenberg), Thomas Nicklas (Reims)

Programme : Raison(s) et religions aux XVIIe et XVIIIe siècles

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Les systèmes allemand et français de relations sociales face à la dérégulation européenne des services d’intérêt général

Date : 21 et 22 juin 2010

Lieu : Paris

Organisateurs : René Lasserre

CIRAC, DFI Ludwigsburg

Programme : Relations professionnelles et régulations sociales dans les services d’intérêt général. Comparaison France-Allemagne

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Le traitement des contrats précaires dans les jurisprudences allemande et francaise – les juges face aux contrats à durée déterminée et contrats de travail intérimaire

Date : 19-20/11/2010

Lieu : Paris / Cergy-Pontoise

Organisateurs : Meinhard Zumfelde

Groupe d`études franco-allemand sur le contentieux du travail – GEFACT –

Programme : Le traitement des emplois précaires dans la jurisprudence allemande et française

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Allemagne – France – Pologne depuis 1945. Transfert et coopération

Date : 7-9/10/2010

Lieu : Mayence

Organisateurs : Corine Defrance

CNRS / IRICE, Séminaire d‘Histoire de l‘Université de Mayence (histoire
contemporaine — histoire de l‘Europe orientale)

Programme : Traces de guerre, mémoires et réconciliation. L’Allemagne et l’Europe depuis 1945

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Photographie et recherches urbaines : un état des lieux

Date : 19/11/2010

Lieu : Paris

Organisateurs : Cécile Cuny, Héloïse Nez

Equipe « Cultures et sociétés urbaines » du Centre de Recherches Sociologiques et Politiques de Paris (UMR 7217 CNRS), le Laboratoire Architecture, Ville, Urbanisme, Environnement (UMR 7218 CNRS), l’Institut d’Ethnologie Européenne de l’Université Humboldt, le Département de Sciences Sociales de l’ENS Ulm et la MSH Paris-Nord (axe Penser la ville contemporaine).

Programme : Photographier la ville : une nouvelle dimension de l’enquête

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Les contrats de travail à temps partiel

Date : 04-05/06/2010

Lieu : Berlin

Organisateurs : Meinhard Zumfelde

Groupe franco-allemand sur le contentieux du droit du travail (GEFACT)

Programme : Le traitement des emplois précaires dans la jurisprudence allemande et française

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Le fonds français de l’Académie des Sciences

Date : 14/07/2010

Lieu : Berlin

Organisateurs : Dr. Anne Baillot (HU Berlin), Dr. Claudia Sedlarz (BBAW, Berliner Klassik)

Programme : La présence française dans la vie intellectuelle prussienne de l’Aufklärung au Vormärz

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