Les enjeux religieux du discours historique à l’époque moderne

Date : 18-19 mars 2011

Lieu : Centre Malesherbes et Maison de la Recherche de Paris-Sorbonne (Paris)

Organisateur : Gérard Laudin (professeur, université de Paris IV-La Sorbonne) ; Susanne Rau (professeure, université d’Erfurt).

Programme : Histoire, pouvoir et religion
Avec le concours de : Université d’Erfurt, Université Paris IV-La Sorbonne, groupe de recherche international « Histoire et pouvoir » du Centre de Recherche du Château de Versailles (CRCV), Centre interdisciplinaire d’études et de recherches sur l’Allemagne (CIERA)
L’ouverture de ces deux journées de travail en atelier est assurée par Monsieur Gérard Laudin et Madame Susanne Rau qui rappellent que ce séminaire s’inscrit dans la perspective des travaux du « workshop » qui s’est tenu les 3 et 4 décembre 2010 au Forschungszentrum Gotha der Universität Erfurt et que l’ensemble de ce travail de recherche doit se conclure par un colloque international sur le même thème prévu au printemps 2012 .

 

Les trois communications du vendredi 18 mars ont été consacrées à des aires géographiques très variées : la résistance confessionnelle par l’historiographie saxonne à l’époque thérésienne, le va-et-vient historique comme modèle interprétatif à l’époque de la Réforme et le Syllabus de Jean Hotman dans la France du début du XVIIe siècle ont tour à tour fait l’objet d’analyses précises.
La première communication de Monsieur Sever Cristian Oancea (Francfort-sur le-Main) intitulée « Résistance confessionnelle par historiographie. Georg Jeremias Haner et l’historiographie saxonne à l’époque thérésienne » s’intéressait plus particulièrement aux Etats transylvains qui, malgré la reconnaissance confessionnelle obtenue avec le Leopoldinum (1691), sont confrontés au militantisme confessionnel habsbourgeois. Dans ce contexte, le discours historiographique saxon devint de plus en plus polémique car il servait à défendre et à justifier les libertés confessionnelles,  mais aussi les privilèges et l’identité luthérienne face aux agressions du pouvoir catholique. C’est Georg Jeremias Haner 1707-1777), évêque de l’Eglise luthérienne transylvaine, qui incarne la résistance à cet « attentat » contre la foi des Saxons, pour reprendre ses propres termes. Son ouvrage, De scriptoribus rerum Hungaricarum et Transilvanicarum… paru en 1774 à Vienne,  est un véritable plaidoyer en faveur des privilèges du clergé et les libertés des Saxons. Historiographie très polémique au service des droits légitimes du clergé saxon, son œuvre s’oppose aussi à la politique fiscale autrichienne et au militantisme catholique de Marie-Thérèse d’Autriche.
La seconde communication présentée par Marc Mudrak (Paris/Heidelberg) et intitulée « Geschichte als Deutungsmuster für das Jetzt – das Jetzt als Deutungsmuster für die Geschichte. Altgläubige Wahrhnehmungen der frühen Reformation in Deutschland » s’intéresse à la construction de l’histoire à travers le va-et-vient interprétatif entre passé et présent qui caractérise les premières années de la Réforme. Le discours historique des partisans de l’Eglise romaine présente en effet plusieurs caractéristiques : d’une part, l’histoire, sur la base des anciennes hérésies de Wycliffe et de Hus, offre des modèles interprétatifs qui permettent de s’en prendre à la nouvelle hérésie luthérienne, d’autre part l’idéalisation du passé de l’Eglise et de la tradition offre une vision particulièrement sombre de l’époque actuelle sur fond de certitude eschatologique. Mais les victoires sur les hérésies passées constituent autant de preuves de victoires de l’Eglise catholique qui promettent aussi  la victoire sur l’hérésie actuelle. Et l’intégration eschatologique de l’époque contemporaine  fait de l’hérésie luthérienne un des signes de fin des temps envoyés par Dieu à une Eglise romaine qui tire de son histoire même la certitude de son élection divine.
La communication de Mona Garloff (Francfort-sur-le Main) nous transporte en France au début du  XVIIe siècle : « Jean Hotmans Bibliographie des Syllabus als Projekt einer Geschichtsschreibung der Irenik um 1600 ». Jean Hotman (1552-1636) se situe dans une perspective irénique qui débute avec l’humanisme (Erasme notamment) et dont on trouve de nombreux exemples en France à la fin du XVIe et au début du XVIIe siècle. Dans son Syllabus, il remet au goût du jour des auteurs déjà anciens afin de trouver dans ce recours au passé des modèles susceptibles d’apporter des solutions aux conflits actuels. La bibliographie du Syllabus devient ainsi une sorte de ‘lieu de mémoire’ dans lequel le compilateur tente d’utiliser l’historiographie comme moyen d’influer sur le présent : les éléments historiographiques constituent alors les pierres d’un édifice censé dépasser les clivages confessionnels.
La seconde journée de cet atelier a été consacrée d’abord aux relations complexes qu’entretiennent l’index, la censure et l’historiographie, puis à la recherche historique dans le cadre de l’érudition monastique au début du XVIIIe siècle et enfin aux enjeux confessionnels, scientifiques et pédagogiques de l’historiographie chez les jésuites.
La communication d’Andreea Bader (Münster) s’intéresse plus particulièrement à l’historiographie dans le contexte de l’index, de l’Inquisition et de la censure : « Index, Zensur und Historiographie in der Res publica literaria cartholica ». L’écriture de l’histoire et la réception des schémas historiques dépend en effet des autorités romaines qui se veulent l’instance unique qui décide de la vérité historique. Mais l’acte même de « censure » conduit à une nécessaire et permanente adaptation de la notion d’histoire qui est ainsi intimement liée au présent. A partir de l’institution d’une Congrégation de l’Index en 1571, l’écriture de l’histoire  prend un caractère nouveau : une analyse de l’influence de cet organe de censure grâce à une détermination systématique des critères élaborés, une étude des auteurs et de leurs réactions face à cette censure permet de mettre en évidence leur participation active à la construction historique, voire leur instrumentalisation au bénéfice de cette Res publica literaria catholica.
L’exposé de Thomas Wallnig (Vienne) « Geschichtsforschung und Ordensgelehrsamkeit in ‘Österreich’, ca. 1700 – ca. 1750 » porte sur la recherche historique et l’érudition monastique en ‘Autriche’ et s’intéresse à la correspondance des frères Pez dans le cadre d’un projet plus global intitulé : « Lumières monastiques et la république des lettres bénédictines ». Au début du XVIIIe siècle, les Etats des Habsbourg sont en quête d’identité historique : dans ce contexte, la religion constitue en quelque sorte une substructure métaphysique qui permet une mise en scène massive et efficace de la ‘Pietas Austriaca’, l’Eglise constituant un allié de plus en plus important.  Les couvents et les ordres religieux jouent un rôle essentiel dans cette évolution. L’analyse critique des sources les amène à formuler la question de la  conception de l’histoire, la problématique de l’historicité. En effet, la critique historique entraîne la nécessité de considérer la possibilité d’un développement humain : en perdant sa place d’objet de considération théologique, l’histoire devient peu à peu dynamique.
Présentée par Aurore Arnaud (Paris), la dernière communication s’intéresse aux jésuites allemands : « De la Germania sacra à la Weltgeschichte : les jésuites allemands dans l’historiographie catholique  du XVIIIe siècle : enjeux confessionnels, scientifiques et pédagogiques. » Etudiant plus particulièrement la place des Rudimenta Historica de Maximilian Dufrène parus à Augsbourg en 1726, cette contribution montre que ce manuel destiné aux classes des collèges de la Province Germanique Supérieure révèle un positionnement historiographique particulier et présente les enjeux auxquels sont confrontés les collèges jésuites qui, marqués par le fort centralisme romain, s’insèrent dans les réseaux catholiques européens : ils sont ainsi indissociables des évolutions du Saint-Empire (confessionnalisation) et du XVIIIe siècle (Aufklärung).  L’insertion dans les courants catholiques romains, la spécificité germanique de l’ouvrage et le tournant marqué par ce manuel dans le sens de la Frühaufklärung constituent les axes principaux de cette ultime communication.
Ces deux journées se sont achevées sur un commentaire de Jean-Claude Colbus (Paris IV-La Sorbonne) qui, après avoir repris les arguments des différentes contributions, a mis l’accent sur l’importance de ces études historiographiques qui révèlent la difficulté, pour ne pas dire l’impossibilité de voir échapper l’écriture de l’histoire à une instrumentalisation à des fins partisanes : la légitimation du présent a conduit bien souvent à une volonté de régulation du discours historique où la force de l’imaginaire joue un rôle prépondérant. Car quelles que soient les époques, le travail historique ne reflète-t-il pas plus que d’autres l’histoire de l’historien et sa propre époque ?
A la fin de ces deux jours de travaux, les participants ont évoqué pour finir, dans le cadre d’un tour de table informel, un certain nombre d’aspects de l’historiographie susceptibles de faire l’objet des prochaines réunions et du colloque qui doit se tenir au printemps 2012.
Compte rendu rédigé par Jean-Claude Colbus.

Annette Schläfer

Annette Schläfer est documentaliste et webmaster au CIERA.

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Les droits nationaux interprétés « à la lumière des directives telles qu’interprétées par la CJCE (UE) »

Dates : 6 et 7 mai 2011

Lieu : Düsseldorf

Organisateurs :  Groupe d’études franco-allemand sur le contentieux du travail

Programme : L’influence de la CJUE sur les juridictions nationales

Le droit communautaire a remodelé les droits nationaux dans leurs dispositions, par l’adoption de textes nouveaux conformes ou par modification des textes existants. Mais au-delà de ces réformes légales, les juges, lorsqu’ils sont appelés à appliquer un texte de droit national, doivent l’interpréter en tenant compte des normes de l’UE et de l’interprétation qu’en fait la CJUE. La Cour de cassation française utilise une expression très significative : elle interprète « à la lumière des directives telles qu’interprétées par la CJCE/UE ». La rencontre des 6 et 7 mai 2011 avait pour objet de comparer les usages et pratiques des juges allemands et français confrontés à l’application d’un texte national ayant donné lieu à des normes et interprétations européennes (Sont exclues ici les normes du Conseil de l’Europe et l’interprétation de la CEDH).
Rappelons que les interprétations données par la CJUE s’imposent aux juges nationaux, quelle que soit l’origine de la question préjudicielle. L’interprétation donnée en réponse à une question allemande s’impose au juge français, bien que les règles nationales soient différentes. Les juges doivent donc connaître la jurisprudence de la CJUE et l’adapter à leur droit. Ceci explique en partie certaines évolutions dans les domaines de prédilection du droit social européen.

Selon une méthode éprouvée au sein du GEFACT, nous avons choisi trois thèmes clés relativement à la problématique envisagée et confié leur présentation à un « couple » mixte franco-allemand. Le vendredi après-midi Sonja Jung (Allemagne) et Chantal Verdin (France) ont traité du transfert d’entreprise ; samedi matin Corinne Sachs-Durand (France) et Meinhard Zumfelde (Allemagne) ont traité de l’information et de la consultation des salariés ; samedi après-midi Gerhardt Binkert (Allemagne) et Philippe Grangier (France) ont traité des congés payés. Ces exposés sont systématiquement suivis de débats.

1. Le transfert d’entreprise
Sujet emblématique des bouleversements opérés dans l’ensemble des droits des États-membres, quel que soit leur droit national avant l’adoption de la Directive 77/187/CEE du 14 février 1977 ; qu’ils connaissent ou non le mécanisme du transfert automatique du contrat de travail au « repreneur », il a fallu s’adapter au nouveau « vocabulaire européen » et en adopter les concepts propres en la matière.

a. Allemagne
En droit allemand, le sort du contrat de travail en cas de transfert d’entreprise a été fixé dans le Code civil dès 1972, par la suite l’article 613 BGB a été révisé à différentes reprises pour se mettre en conformité avec les directives européennes (1977, 1998 et 2001) ; la dernière réforme date du 4 janvier 2002.
La vision allemande du transfert d’entreprise s’attache plus au maintien des droits collectifs, à la survivance des institutions représentatives (comité d’établissement) qu’au maintien du contrat de travail pris individuellement. Ceci marque une différence essentielle entre les deux droits étudiés quant à la compréhension de cette notion ; là où la France met l’accent sur le maintien des contrats, le droit allemand préserve le comité d’établissement.
Cette vision pose problème en cas de transfert partiel de l’entreprise : comment interpréter « l’entité économique »  chère au droit européen ? Celle-ci est assimilée par la jurisprudence allemande à la notion d’établissement, ensemble constitué par une communauté de travailleurs subordonnés  œuvrant pour un entrepreneur et par des biens matériels ou immatériels au service de cette entreprise. Mais la CJCE condamne cette vision trop « organisationnelle » qui met hors champ de la règle les salariés isolés (aff. C-466/07, Klarenberg). Le BAG a fait évoluer sa jurisprudence et se réfère désormais à la notion européenne d’entité économique  permanente et s’intéresse à la préservation de son identité en appliquant la méthode du faisceau d’indices1. La situation est désormais examinée in concreto (BAG 24.4.08, 8 AZR 268/07).
Cependant, les juges allemands restent attachés à la notion d’établissement, privilégiant le critère de la structure organisationnelle du travail (BAG 17.12.09 – 8 AZR 1019/08, NZA 10, 499). D’importants problèmes se posent pour identifier « l’unité économique » dans les entreprises de services dont l’actif est plus constitué d’éléments incorporels, essentiellement les salariés, que de biens corporels. Le cas des cantines est exemplaire : le BAG considère rarement que cette activité puisse constituer une unité économique et refuse d’appliquer les règles sur le transfert d’entreprise (BAG NZA 2010, 499).
De même, les opérations de concession et de sous-traitance ont donné lieu à des controverses jurisprudentielles parfois réglées par la CJCE qui étend le domaine de l’application des règles protectrices du transfert d’entreprise le plus largement possible dès lors qu’il y a, selon sa définition, une entité économique qui conserve son identité, même parfois sans transfert d’éléments corporels significatifs (en particulier lorsque ces éléments appartiennent à l’entreprise cliente, aff. Güney-Görres, CJCE NJW 2006, 889, BAG NZA 2006, 1039).
Dans le droit allemand comme dans le droit français, les difficultés viennent du caractère concret de la notion de transfert au sens européen, qui lui donne un aspect changeant selon les espèces et difficilement saisissable, d’autant que les juges tendent de déjouer les stratégies d’évitement des entreprises.
b. France
Chantal Verdin rappelle l’ancienneté de la règle française : le maintien du contrat de travail en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur est inscrit dans le Code du travail depuis 1928. Dans un arrêt célèbre de 1934 la Cour de cassation en faisait application dans une affaire de concession de gestion de la distribution d’eau dans laquelle aucun lien juridique existait entre l’ancien et le nouveau concessionnaire (attribution par la ville). La Haute juridiction française soulignait alors l’esprit du texte rédigé dans le sens d’une plus grande protection du salarié (arrêt Goupy, 27 fév. 1934, GADT n° 62).
Malgré l’ancienneté de la règle, dont le texte est resté quasi inchangé, les juridictions françaises ont du adapter leurs décisions à l’interprétation que la CJUE a faite de la Directive de 1997 sur le « transfert d’entreprise », réformée par la Directive du 12 mars 2001. Ainsi, en 1986 (Cass. Soc. 12 juin 1986), la Cour de cassation était revenue sur sa propre jurisprudence de 1934, en jugeant que la règle sur le maintien du contrat de travail ne s’appliquait pas lorsqu’aucun lien de droit n’unissait les concessionnaires successifs. La CJCE en a décidé autrement par un arrêt du 10 février 1988, aff. Tellerup, ce qui a obligé la Cour de cassation à opérer un nouveau revirement dans des arrêts rendus en Assemblée plénière le 16 mars 1990.
Au fur et à mesure de ses décisions, la CJCE a élaboré une définition du transfert d’entreprise, inscrite désormais dans la directive et reprise dans les décisions nationales. Pour autant des zones d’ombre demeurent d’autant que chaque situation appelle un examen concret de la situation. Il n’en reste pas moins que les contrats doivent être maintenus dès lors que ce qui est transféré (possible transfert partiel) constitue une organisation structurée, et que ce transfert s’accompagne de « moyens corporels et incorporels ».
Cependant, une difficulté subsiste concernant les entreprises de services, essentiellement composées de main d’œuvre (nettoyage, bureaux d’études…). En ce cas l’interprète s’intéresse aux aspects économiques : y a-t-il transfert d’entreprise ou simple perte d’un marché ? Sur ce point la CJCE a eu une jurisprudence hésitante, tandis que la Cour de cassation a toujours considéré que la « simple perte d’un marché » n’entrainait pas le transfert obligatoire du contrat de travail. Certaines  conventions collectives imposent ce transfert au nouvel attributaire du marché (cas des entreprises de nettoyage par ex.), sans que cette obligation engage le salarié qui peut dans ce cas refuser le transfert, tandis que dans les cas de transfert relevant de la règle légale le salarié ne peut s’opposer au changement d’employeur.
Un autre point a donné lieu à débat en France, c’est celui de l’identité des employeurs. Après avoir jugé que la règle n’avait pas lieu de s’appliquer en cas de transfert entre personnes privées et personnes morales, la Cour de cassation a du se conformer à la vision européenne pour qui le statut de l’employeur importe peu, ce qu’il faut examiner c’est la situation concrète de travail, dès lors qu’il y a subordination et transfert d’entreprise, le contrat doit être maintenu(CJCE 26 sept. 2000, C-176/99, aff. Mayeur ; Cass. Soc. 25 juin 2002, Bul. Civ. V n° 209). Cette position a obligé le législateur français à revoir le statut de la fonction publique pour permettre d’incorporer des salariés venant du secteur privé par reprise d’une activité économique (Ex. : une clinique absorbée par un hôpital public).
Il n’en reste pas moins que certaines divergences demeurent en particulier quant aux moyens matériels qui sont transférés, la Cour de cassation ne reprend pas la distinction européenne concernant les entreprises constituées essentiellement de personnes. Il semble d’ailleurs que la Cour de cassation soit prudente face à des entreprises dont les  conventions collectives prévoient la reprise d’une partie (en %) du personnel, le risque d’une interprétation trop sévère serait la dénonciation de ces  conventions collectives protectrices malgré tout des salariés.

2. L’information et la consultation des salariés
Samedi matin, Meinhard Zumfelde et Corinne Sachs-Durand présentaient la problématique posée en matière d’information et de consultation des salariés.

a. Allemagne
Selon la méthode traditionnelle d’approche concrète chère au GEFACT, Meinhard présente une affaire soumise au tribunal du travail de Gelsenkirchen (30.11.2006 – 5 BVGa 9/06). En l’espèce, un hôtel employant 140 salariés avait décidé d’externaliser la partie nettoyage (40 salariés concernés) à une entreprise spécialisée. En cas de restructuration, la loi allemande oblige l’employeur à négocier avec le Betriebstrat (BR) un accord de compensation ou un plan social, mais la loi sur la constitution de l’établissement n’interdit pas à l’employeur de poursuivre l’opération de restructuration alors même que les négociations sont en cours. En l’occurrence, le BR intentait une action contre l’employeur pour que les juges interdisent le transfert des salariés tant qu’un accord n’avait pas été trouvé.
Le Tribunal de Gelsenkirchen reconnait l’urgence de la situation et constate que bien que les contrats des 40 salariés concernés soient repris par le nouvel employeur, cette restructuration entraîne une profonde modification de l’établissement. Il y a donc, selon le Tribunal, une obligation de négocier et en vertu de la Directive 2002/14/EC établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne, il existe un véritable droit à la négociation du BR. La compensation du défaut de négociation prévue par la loi allemande qui se résume à des dommages et intérêts est insuffisante relativement à la violation du droit. La sanction la plus adéquate est la suspension de l’opération de restructuration tant que l’accord n’a pas été trouvé. Ainsi en a décidé le Tribunal du travail de Gelsenkirchen. La référence au droit européen n’est pas réservée aux juridictions suprêmes.
La décision peut être critiquée sur l’application directe de la Directive, lui attribuant un effet horizontal douteux. Un autre argument aurait pu être tiré de la loi sur la procédure et les pouvoirs du juge en matière de mesures provisoires. Quoi qu’il en soit, l’effet utile du droit européen est ici respecté en même temps que l’obligation de négocier prévue tant par le droit allemand que par le droit de l’UE.
b. France
Corinne Sachs-Durand souligne les difficultés en droit français, posées particulièrement dans les groupes de société et qui concernent au premier plan les groupes européens. En son temps l’affaire Renault-Vilvoorde avait défrayé la chronique et montré l’intérêt du droit européen en matière de comité d’entreprise européen. Les questions en termes de pouvoir et de responsabilité se posent notamment lors de la mise en place des institutions représentatives du personnel et lors des restructurations au sein du groupe.
En matière de mise en place des institutions représentatives du personnel (IRP), le droit français n’impose aucune obligation d’information des salariés tant sur l’effectif que sur la structure sociale. Cependant, la jurisprudence européenne (aff. Bofrost du 29 mars 2001, C-62/99, Ads Anker du 15 juillet 2004, C-349-01, et Kühne et Nagel du 13 janvier 2004) reconnait une information nécessaire des salariés des entreprises concernées par la mise en place d’un comité d’entreprise européen. La Directive révisée en 2009 intègre cette jurisprudence, on peut y voir une préfiguration d’un droit plus général des salariés à l’information en matière de mise en place des IRP.
Le droit français doit évoluer dans ce sens, non seulement pour la mise en place d’instances européennes mais pour toutes les IRP (délégués du personnel, comité d’entreprise).
Dans le domaine des restructurations, le droit européen prévoit une portée assez large de l’information et de la consultation des représentants des travailleurs (Directves 2002/14/CE, cadre général relatif à l’information et la consultation, 2001/86/CE, statut de la société européenne, 2009/38/CE, comité d’entreprise européen). Mais la responsabilité des entreprises semble traitée différemment par la CJUE selon qu’elle porte sur les questions économiques ou sociales. En matière économique la société mère est responsable tandis qu’en matière sociale ce sont les filiales qui sont responsables (S. Vernac, L’information et la consultation des représentants des travailleurs lors de la restructuration d’un groupe, à propos de l’arrêt Akavan c/ Fujitsu Siemens, CJCE 10 septembre 2009, RDT 2010 p. 285).
En France, la Cour de cassation adopte une position comparable à celle de la CJUE (Cass. Soc. 13 janvier 2010, Flodor, P. Bailly, L’obligation de reclassement dans le groupe, AFDT 8 octobre 2010), seul l’employeur est responsable de l’obligation de reclassement, même si celui-ci doit être recherché dans l’ensemble des sociétés du groupe en France ou à l’étranger.
Pour autant, les droits d’information et de consultation du comité d’entreprise évoluent également dans le contexte d’internationalisation et de restructuration des groupes d’entreprise. Dans un arrêt du 26 octobre 2010 la Cour de cassation a reconnu au comité d’entreprise de deux filiales françaises d’un groupe néerlandais le droit de recourir à une expertise relative à une opération de concentration lancée par une société américaine sur la société mère. La Cour de cassation considère que dans la mesure où les salariés des filiales françaises pouvaient être indirectement affectés par cette opération ils avaient un droit légitime à une information économique circonstanciée (P. Bailly, Précisions sur l’obligation d’information et de consultation en cas de concentration, Liaisons sociales Europe n° 264, p. 4).
Peut-on envisager le développement d’un droit général à l’information des salariés et d’une responsabilité en termes d’information dans les groupes de sociétés ? La question reste en débat.

3. Les congés payés
Le troisième axe de ce séminaire a donné lieu à exposés avec cas pratiques de Gerhardt Binkert et Philippe Grangier. La question des congés payés est plus nouvellement arrivée sur la scène judiciaire européenne, mais le dialogue avec les juges nationaux est nourri et pose des questions insoupçonnées jusqu’alors, entrainant dans les deux droits étudiés de profonds bouleversements dans des jurisprudences considérées jusque là comme constantes. On constate d’ailleurs que ce sont les mêmes points qui suscitent interrogations et bouleversements dans les deux pays.
a. Allemagne
La loi fixe le cadre général et la période de référence, les conventions collectives contiennent des dispositions plus favorables et plus précises. Le congé payé est annuel et ne peut être reporté sur l’année suivante que dans des cas très exceptionnels. Les congés non pris sont perdus, même si la maladie en est la cause, sans indemnisation possible. Ce n’est qu’en cas de rupture du contrat que les congés non pris donnent lieu à indemnisation pour l’année en cours.
Une différence d’interprétation opposait la Cour d’appel du travail de Düsseldorf à la Cour fédérale qui réformait ses arrêts rendus en matière d’articulation entre maladie et congé. La Cour fédérale considérait que le salarié malade pendant toute ou partie de l’année ne pouvait prétendre à des indemnités pour congé non pris. La Cour de Düsseldorf a posé une question préjudicielle à la CJCE qui a répondu par la décision du 20 janv. 2009, aff. C-305/06 et C/6520/06, Schultz-Hoff et Stinger. Son interprétation rejoint celle de la Cour d’appel, fondé sur la Directive 2003/88/CE : la finalité du droit au congé annuel est de permettre au travailleur de se reposer, l’expiration de la période de référence ne peut mettre fin à ce droit et si le salarié ne peut prendre ce congé en raison de son état de santé, il doit être indemnisé à hauteur des droits acquis.
La décision de la CJCE a conduit la Cour fédérale à réviser sa jurisprudence, ce qu’elle a fait dans un arrêt du 24 mars 2009 (9 AZR 983/07), sans faire une application directe de la directive qui n’a pas d’effet horizontal, elle modifie son interprétation du droit national en se référant directement à l’interprétation communautaire. En l’occurrence, la loi allemande pouvait être interprétée ainsi sans nécessiter une intervention du législateur pour rendre une « interprétation conforme ».
Gerhardt Binkert fait part de son avis critique vis-à-vis de la décision de la CJCE qui a obligé la Cour fédérale à revoir sa jurisprudence. Il reproche à la Cour de Justice de ne pas respecter les fondements des droits nationaux et de donner ici une valeur quasi patrimoniale au congé qui peut être monnayé, alors que la finalité est le repos annuel. La Cour européenne, par une « jurisprudence débordante » ébranle un édifice législatif au-delà de la seule question traitée.
D’autres exemples pris dans la jurisprudence sont présentés :
Cour d’appel de Düsseldorf, 31.3.2010, 12 Sa 1521/09. Un salarié cadre qui n’a pas pris de congé pendant six ans réclame une indemnisation équivalente à ces périodes. En se référant à la jurisprudence de la CJCE (Schultz-Hoff et Vicente Pereda), la Cour d’appel condamne l’employeur à payer les congés non pris.
Cour d’appel de Berlin-Brandenbourg du 7.10.2010, 2 Sa 1464/10. Un salarié, malade du 10 août 2006 au 30 juin 2008 (rupture du contrat), réclame les indemnités de congés payés pour 2006, 2007 et 2008. Contrairement à sa jurisprudence constante, la Cour d’appel opère un revirement pour se mettre en conformité avec le droit communautaire et reconnait en quelque sorte la valeur patrimoniale du droit à congé payé en octroyant l’indemnité demandée. On s’éloigne ainsi d’un droit au repos.
Cour fédérale du 23.3.2010, 9 AZR 128709.
Cour d’appel de Düsseldorf du 20.1.2011, 11 Sa 1493/10. La  convention collective pour le secteur des services publics prévoit que le congé payé s’éteint au 31 mars de l’année suivante. Cette règle issue d’un régime spécial relève de la négociation collective. Les partenaires sociaux sont libres de fixer leurs règles et la Directive ne peut limiter ce droit, donc l’interprétation qui en est faite par la CJCE ne s’impose pas. Le droit en ce cas s’éteint effectivement le 31 mars de l’année suivant l’année de référence.
Cour d’appel de Düsseldorf du 8.2.2011, 16 Sa 1574/10
Cour d’appel de Düsseldorf du 18.1.2011, 8 Sa 1274/10. Une  convention collective prévoyait un accroissement du nombre de jours de congé selon l’âge des salariés (moins de 20 ans = 30 jours… 31 ans et plus = 36 jours), une salariée de 24 ans réclame 36 jours de congé. Elle obtient gain de cause sur le fondement d’une discrimination liée à l’âge.
b. France
La loi française fixe à cinq semaines la durée légale des congés payés annuels. Les  conventions collectives peuvent prévoir des aménagements plus favorables. Un salarié travaillant au mois cumule deux jours et demi par mois, mais ne peut en profiter qu’au cours de l’année suivant la période de référence  qui va en général du 1er juin au 31 mai suivant.
La question des congés payés a donné lieu à un dialogue récent fondé sur l’interprétation de la Directive 2003/88CE relative au temps de travail qui impose à tous les États membres la mise en place d’un congé payé annuel obligatoire de quatre semaines. Des problèmes de conformité sont apparus sur trois points particuliers : le droit au report des congés payés à raison de l’absence du salarié pendant la période de référence, le droit de percevoir une indemnité compensatrice en cas de rupture du contrat de travail et le droit à congé lié à une durée minimale de travail effectif.
I. Le report des congés payés en cas d’absence s’analyse différemment selon la cause de l’absence : maladie ou congé parental notamment.
Traditionnellement, la jurisprudence française considérait qu’en cas de coïncidence entre congés payés et absence (maladie ou congé maternité ou autre), la première cause de suspension prévalait sur la seconde. Ainsi, un salarié en arrêt maladie avant la date prévue de son congé continuait à bénéficier du régime de l’arrêt maladie et conservait la totalité de ses droits à congés payés, tandis que le salarié malade pendant ses congés continuait à consommer ses jours de repos en se soignant. La CJCE appelée à se prononcer sur ces questions a considéré d’une part que le droit à des congés annuels est « un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en œuvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la directive » (CJCE 10 sept. 2009, aff. C-277/08, Pereda, S. Laulom, Le droit aux congés annuels des salariés malades sous influence communautaire, Sem. Soc. Lamy 2010 n° 1444). La juridiction européenne ne fait pas de distinction selon l’ordre dans lequel interviennent les motifs de suspension (CJCE 14 avril 2005, aff. C-519/03, Merino Gomez ; CJCE 20  sept. 2007, aff. C-116/06, Kiski). Les congés annuels doivent permettre au salarié de se reposer (directive fondée sur la santé et la sécurité des travailleurs), tandis que la finalité des régimes d’arrêt maladie  est seulement curative. Le salarié malade pendant ses congés ne peut bénéficier d’un repos réparateur.
La Cour de cassation s’est conformée à l’interprétation européenne, considérant que les congés doivent être pris dans une période distincte du congé maternité (Cass. Soc. 2 juin 2004, n° 02-42 405), que le salarié a droit à un report de ses congés en cas de maladie professionnelle ou d’accident du travail (Cass. Soc. 27 sept. 2007…). Enfin, se référant directement au principe énoncé par la CJCE, la Cour de cassation a décidé en 2009 que « lorsque le salarié s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés payés …en raison d’absences liées à une maladie… les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail » (Cass. Soc. 24 fév. 2009, n° 07-44 488).
De même, en matière de congé parental, la Cour de cassation considérait que la décision du salarié d’exercer son droit à cette suspension, purgeait les droits à congés annuels en cours (Cass. Soc. 28 janvier 2004, n° 01-46 314). La CJUE, considère quant à elle que le salarié a acquis un droit au repos qui ne peut être fondu dans un autre droit dont la finalité est différente (CJUE, 22 avril 2010, aff. C-486/8, Zentralbetriebstrat der landeskrankenhaüser Tirols). La Cour de cassation française sera donc probablement amenée à réviser sa position sur ce point.
II. Indemnité compensatrice en cas de rupture du contrat de travail
Sur ce point, il semble que droit national et droit européen soit plus en phase : le salarié ne peut prétendre à une indemnisation pour congé non pris qu’en cas d’empêchement majeur, c’est-à-dire lorsque le contrat est rompu avant que le droit à congé soit épuisé (CJCE, 20 janv. 2009, aff. C-305/06 et C/6520/06, Schultz-Hoff et Stinger). La finalité de ce congé est bien le repos, la restauration des forces physiques et morales, elle ne peut se traduire financièrement. On notera que cette rigueur touche essentiellement le congé payé annuel, d’autres repos tels que ceux acquis en application d’accords de réduction du temps de travail peuvent donner lieu à certaines capitalisations.
Cependant, la CJCE a considéré que le salarié malade pendant la période de référence devait voir ses congés reportés ou bien indemnisés s’il ne peut les prendre sur la période suivante. La Cour de cassation n’est pas encore allée jusque là, considérant que le droit s’éteint avec la fin de la période de référence, mais elle sera probablement amené à réviser cette jurisprudence et, à l’instar de son homologue allemand, de reconnaître le droit du salarié empêché à une indemnisation financière.

III. Le droit lié à une durée minimale de travail
Sur ce point on relève une divergence entre les deux ordres juridictionnels. Le droit français exige une ancienneté minimale de dix jours (un mois avant loi du 20 août 2008), alors que la CJUE y voit une discrimination, les salariés employés sur des courtes durées étant traités moins favorablement que les autres (aff. Zentralbetriebstrat der landeskrankenhaüser Tirols précit). La Cour de cassation pourrait donc être amenée à écarter l’application de la loi française, cependant il faut noter qu’une proposition de loi supprimant le délai de carence est d’ores et déjà déposé au Parlement.

4. Conclusion
Ce premier séminaire de travail a permis de constater l’impact des décisions de la CJCE/UE sur les interprétations nationales. Celles-ci ont été profondément remaniées par la vision européenne. La CJCE/UE doit désormais être considérée comme une forme de Cour suprême dont les décisions tendent à harmoniser l’interprétation du droit communautaire. Néanmoins ce rôle est fort complexe dans la mesure où la Cour de justice répond le plus souvent à des questions posées par des juridictions nationales qui ont des problèmes de compatibilité entre le droit européen et leur droit national, mais la réponse qui est donnée s’impose aux vingt-sept États-membres qui doivent à leur tour réinterpréter leur propre droit.
Ces difficultés et l’ampleur de l’impact sont particulièrement visible dans le domaine ancien du transfert d’entreprise et celui, plus nouveau des congés payés. Progressivement ce sont les notions elles-mêmes qui sont mises en cause : l’établissement cède sa place au contrat individuel, le droit au repos prend une valeur patrimoniale.

Marie-Cecile Escande-Varniol